VwGH 2004/10/0138

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Begründung

Mit dem im Instanzenzug erlassenen angefochtenen Bescheid wurde der Antrag des Beschwerdeführers auf Erteilung der Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke mit einem Standort in einem näher bezeichneten Gebiet des 23. Wiener Gemeindebezirkes/K abgewiesen. Begründend stellte die belangte Behörde fest, der Beschwerdeführer habe am 10. Dezember 2002 bei der Behörde erster Instanz um die Erteilung der Konzession angesucht. Als Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke habe er das Haus B Straße 534 bezeichnet. Er habe eine Urkunde über eine vom Eigentümer der Liegenschaft Mag. B. eingeräumte Option zum Abschluss eines Mietvertrages dem Konzessionsansuchen beigelegt. Die Urkunde habe folgenden Wortlaut:

"Liegenschaften EZZ 462 und 52 Grundbuch K

B Straße 534 und 536

Sehr geehrter Herr Kollege,

ich bin derzeit noch außerbücherlicher Eigentümer der o.a. Liegenschaften und beabsichtige, darauf ein Wohnhaus mit Geschäftslokal im Erdgeschoss zu errichten. Sie werden beim Magistrat der Stadt Wien um Erteilung einer Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke an dieser Adresse ansuchen. Ich räume Ihnen für den Fall der Konzessionserteilung hiermit die Option zur Anmietung eines Geschäftslokales im Erdgeschoss des zu errichtenden Wohnhauses im Ausmaß von 160 m2 ein. Als Miete werden wir einen Betrag vereinbaren, wie er sich aus dem zum Zeitpunkt der Konzessionserteilung veröffentlichten Immobilienpreisspiegel der Wirtschaftskammer Österreich Bundesinnung der Immobilien- und Vermögenstreuhänder aus der Tabelle 'Wien - Geschäftslokale Mieten, Geschäftskern 1 b Lage' für den 23. Bezirk ergibt. Der Mietvertrag wird unbefristet abgeschlossen und werden wir ihn auf Grundlage des von der Landesinnung Wien der Immobilien- und Vermögenstreuhänder empfohlenen Formular für die Vermietung von Geschäftslokalen abschließen."

Am 27. November 2000 habe Mag. Andrea H. bei der Behörde erster Instanz um die Erteilung einer Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke im 23. Bezirk angesucht. Darin sei der Standort näher umschrieben, die Betriebsstätte jedoch nicht genannt worden. Am 17. Mai 2001 habe Mag. H. gegenüber der Behörde die Adresse der voraussichtlichen Betriebsstätte mit "Wien 23., B Straße 472" genannt. Am 20. September 2001 habe sie eine vom Eigentümer des Hauses Wien 23., B Straße 472, ausgestellte Option hinsichtlich der Einräumung eines Mietverhältnisses für den Fall der Konzessionserteilung vorgelegt. Die Österreichische Apothekerkammer habe im Bedarfsgutachten vom 4. Jänner 2002 dargelegt, dass der Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in Wien 23., B Straße 472, nicht gegeben sei. Am 2. April 2002 habe Mag. H. die Anschrift der in Aussicht genommenen Betriebsstätte mit 1230 Wien, B Straße 534, bezeichnet. Sie habe einen Grundbuchsauszug beigelegt, aus dem ersichtlich sei, dass es sich um die Liegenschaft EZ 462 Grundbuch K, Grundstücksnummer 65/1 und 66/2, mit der im Grundbuch vermerkten Grundstücksadresse B Straße 534 handle. Mit einer beigelegten, vom 11. März 2002 datierten Erklärung hätten die Eigentümer der Liegenschaft gegenüber Mag. H. bestätigt, dass sie im Fall einer Konzessionserteilung die notwendigen Räumlichkeiten durch Vermietung oder Verkauf zur Verfügung stellen würden. Im Gutachten vom 22. Juli 2002 habe die Österreichische Apothekerkammer dargelegt, dass ein Bedarf für die Errichtung einer öffentlichen Apotheke mit der Betriebsstätte in der B Straße 534 gegeben sei. Die Apothekerkammer habe ferner dargelegt, "dass die gegenständliche Bedarfsbeurteilung nur für die angegebene Betriebsstätte B Straße 534 gilt bzw. nur zutrifft, wenn sich die Betriebsstätte innerhalb folgender Grenzen befindet: Gebiet im

23. Wiener Gemeindebezirk und zwar die B Straße beidseitig von der Kreuzung mit der M-gasse bis zur Kreuzung mit der J-Straße". Am 1. April 2003 habe Mag. H. "unter Beibehaltung des Betriebsstättenstandortes Wien 23., B Straße 534" eine Bestätigung vom 25. März 2003 vorgelegt, wonach ihr die Eigentümer der Liegenschaft Wien 23., B Straße 534/K-platz 5, EZ 464 Grundbuch K, für den Fall der Konzessionserteilung die notwendigen Räumlichkeiten durch Vermietung oder Verkauf zur Verfügung stellten.

Nach Hinweisen auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vertrat die belangte Behörde sodann die Auffassung, dem Ansuchen der Mag. H. um Erteilung einer Konzession für Errichtung und Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke käme die Priorität gegenüber dem Ansuchen des Beschwerdeführers zu. Im Sinne der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes gehe die belangte Behörde davon aus, dass der Antrag von Mag. H. als Erster sämtliche Angaben enthalten habe, die für die Beurteilung, ob ein konkurrierender Antrag vorliege, erforderlich seien. Sie habe als Erste mit dem am 2. April 2002 eingelangten Schriftsatz den Ort der Betriebsstätte mit der Adresse Wien 23., B Straße 534, bekannt gegeben. Diese Bekanntgabe der Betriebsstätte habe sich auf das Grundstück EZ 462, Grundbuch K, mit den Grundstücksnummern 65/1 und 66/2 bezogen. Als Adresse sei im Grundbuch "B Straße 534" angegeben. Mag. H. habe mit diesem Schreiben sowohl die Betriebsstätte benannt als auch die Errichtung der Betriebsstätte am angegebenen Ort als wahrscheinlich dargelegt, indem sie eine Bestätigung der zum Vorlagezeitpunkt grundbücherlichen Eigentümer hinsichtlich der Einräumung einer Option des Liegenschaftskaufes oder Miete vorgelegt habe. Dem gegenüber habe der Beschwerdeführer erst mit am 10. Dezember 2002 eingelangten Antrag die Betriebsstätte benannt und durch Vorlage einer Option die Errichtung derselben als wahrscheinlich dargetan. Auch wenn sich die vom Beschwerdeführer vorgelegte Option auf dasselbe Grundstück beziehe wie die ursprünglich von Mag. H. vorgelegte Option, vermöge dies nichts daran zu ändern, dass der Antrag der Letzteren prioritär sei. Auch wenn Mag. H. spätestens ab Einbringung des Antrages des Beschwerdeführers über die ihr zunächst eingeräumte Option seitens Herrn und Frau K. nicht mehr verfügt und in der Zwischenzeit ein Eigentümerwechsel hinsichtlich dieser Liegenschaft stattgefunden haben sollte, könne dies an der Beurteilung der Priorität deshalb nichts ändern, weil jedenfalls zum Zeitpunkt der Entscheidung erster Instanz der Ort der Betriebsstätte, welcher unbestrittener Maßen auf dem Nachbargrundstück liege, mit Schriftsatz vom 31. März 2003 genannt und auch das Naheverhältnis der Mag. H. zu dieser Örtlichkeit mit einer Bestätigung glaubhaft dargelegt wurde. Mit Bestätigung vom 25. März 2003 habe sie (nämlich) die Errichtung der Betriebsstätte auf der Liegenschaft Wien 23., B Straße 534/K-platz 5, EZ 464, Grundbuch K, als wahrscheinlich dargetan. Diese Betriebsstätte befinde sich innnerhalb der von der Apothekerkammer in ihrem Gutachten vom 22. Juli 2002 festgelegten Grenzen, weshalb die Bedarfsbeurteilung aufgrund dieser geringfügigen Änderung der Betriebsstätte unverändert geblieben sei. Nach Auffassung der belangten Behörde habe somit Mag. H. mit Vorlage des Schriftsatzes vom 2. April 2002 als Erste einen im Sinne der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes vollständigen Antrag auf Erteilung einer Konzession eingebracht, indem sie mit dem genannten Schriftsatz als Betriebsstätte die Adresse B Straße 534 genannt habe. Damit seien zu diesem Zeitpunkt sämtliche Angaben vorgelegen, die für eine Bedarfsermittlung erforderlich seien. Selbst wenn in der Folge die Mag. H. eingeräumte Option - insbesondere auch im Zeitpunkt der Antragstellung durch den Beschwerdeführer - erloschen sein möge, habe sie noch vor Erlassung des erstinstanzlichen Bescheides eine Betriebsstätte namhaft gemacht, durch die keine Änderung hinsichtlich des im Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer festgestellten Bedarfes eingetreten sei, weil sich diese Betriebsstätte am benachbarten Grundstück der von ihr mit Schriftsatz vom 28. März 2002 namhaft gemachten Betriebsstätte befinde. Der Antrag des Beschwerdeführers auf Erteilung der Konzession sei somit im Hinblick auf den prioritären Antrag der Mag. H. abzuweisen gewesen. Ergänzend wies die belangte Behörde darauf hin, dass die Behörde erster Instanz mit Bescheid vom 11. April 2003 Mag. H. gemäß §§ 9, 51 ApG die Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in Wien 23, B Straße 534/ K-platz 5, unter Festsetzung eines näher bezeichneten Standortes erteilt habe.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, die inhaltliche Rechtswidrigkeit geltend macht. Die Beschwerde trägt vor, Mag. H. habe mit Schriftsatz vom 28. März 2002 hinsichtlich der Errichtung der Betriebsstätte in 1230 Wien, B Straße 534, EZ 462, Grundbuch K, eine Option der Liegenschaftseigentümer K. vorgelegt. Die Option sei mit Oktober 2002 befristet gewesen und von Mag. H. innerhalb der eingeräumten Frist nicht wahrgenommen worden. Das Ehepaar K. habe die Liegenschaft daher verkauft. Der neue Eigentümer Mag. B. habe dem Beschwerdeführer eine rechtsverbindliche und unbefristete Vermietungszusage für den Fall der Konzessionserteilung eingeräumt. Er habe daraufhin am 12. November 2002 den Antrag auf Erteilung der Apothekenkonzession mit der Betriebsstätte 1230 Wien, B Straße 534, eingebracht. Erst fast vier Monate später, nämlich am 31. März 2003, habe Mag. H. eine Bestätigung der Eigentümer der Liegenschaft 1230 Wien, B Straße 534/K-platz 5, EZ 464 Grundbuch  K, also der Nachbarliegenschaft, vorgelegt, mit der ihr diese eine Option für die Anmietung oder den Kauf dieser Liegenschaft oder Teilen dieser Liegenschaft im Fall der Konzessionserteilung eingeräumt hätten. Unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, insbesondere die Erkenntnisse vom 23. Oktober 1995, Zl. 95/10/003, und vom 11. Juni 2001, Zl. 2000/10/0165, vertritt der Beschwerdeführer die Auffassung, die Glaubhaftmachung, dass die Errichtung der Apotheke an einer Betriebsstätte auch wahrscheinlich sei, sei "essentiale negotium eines Antrages auf Erteilung der Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke". Bei der Behandlung von konkurrierenden Ansuchen käme es ausschließlich auf die Priorität des Einlangens des Konzessionsantrages bei der Behörde an. Diese Priorität könne einem Antragsteller im Verhältnis zu einem Konkurrierenden nur dann zukommen, wenn "es" vollständig sei, also auch den Nachweis oder die Glaubhaftmachung der Innehabung einer Betriebsstätte enthalte. Dies habe konsequenter Weise auch für jede sich im weiteren Verfahren ergebende Änderung zu gelten, nämlich auch dann, wenn der Konzessionswerber bei Einlangen eines konkurrierenden Gesuches "über keine Betriebsstätte mehr verfügt". Die belangte Behörde habe daher unrichtig die Priorität des Ansuchens der Mag. H. bejaht, zumal diese zum Zeitpunkt der Einbringung des Antrages des Beschwerdeführers nicht mehr über eine Betriebsstätte verfügt und den Nachweis darüber erst fast vier Monate nach Einbringung des Antrages des Beschwerdeführers nachgereicht habe.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sind als "Mitbewerber" um eine Apothekenkonzession jene Bewerber anzusehen, deren Anträge im Hinblick auf ein Überschneiden des potentiellen Kundenkreises derart konkurrieren, dass bei Erteilung einer Konzession ein Bedarf an einer weiteren Konzession im Sinne des § 10 Abs. 1 Z. 2 ApG insofern nicht besteht, als die Erteilung der weiteren Konzession ein Absinken des Potentials des zum Zug kommenden Bewerbers im Sinne des § 10 Abs. 2 Z. 3 ApG unter die Zahl von 5500 zu versorgenden Personen zur Folge hätte (vgl. die Erkenntnisse vom 28. Februar 2000, Slg. 15.356/A, vom 31. Jänner 2000, Zlen. 98/10/0084, 0087, und vom 15. Februar 1999, Zl. 98/10/0356).

Dem angefochtenen Bescheid liegt offenbar die in der Begründung referierte Feststellung der Behörde erster Instanz zugrunde, wonach "in diesem Bereich des 23. Bezirks der Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke, jedoch kein Bedarf an zwei neu zu errichtenden öffentlichen Apotheken gegeben" sei, wobei "die in Aussicht genommenen Betriebsstätten nahezu ident" seien (nach den Feststellungen der belangten Behörde unmittelbar aneinander grenzen).

Die Darlegungen der Beschwerde berühren diese Problematik nicht ausdrücklich, beruhen jedoch auf der (insoweit zutreffenden) Annahme, der Beschwerdeführer sei in Ansehung des Konzessionsantrages der Mag. H. ein "Mitbewerber" im Sinne der oben dargelegten Rechtsprechung.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes entscheidet zwischen mehreren Bewerbern um eine Apothekenkonzession, deren Ansuchen einander im Hinblick auf die Bedarfslage ausschließen, die Priorität des Einlangens der Anträge bei der Behörde (vgl. die soeben angeführten Erkenntnisse vom 28. Februar 2000, vom 31. Jänner 2000, und vom 15. Februar 1999, sowie die Erkenntnisse vom 11. Juni 2001, Zl. 2000/10/0165, und vom 30. August 1994, Slg. 14.103/A).

Im zuletzt angeführten Erkenntnis vom 30. August 1994 legte der Verwaltungsgerichtshof dar, die zeitliche Priorität erweise sich als das dem Apothekengesetz - jedenfalls seit dem Inkrafttreten von B-VG und AVG - innewohnende Kriterium für eine rasche und einfache Entscheidung bei gegebener Bewerbermehrheit, welches dem Antragsteller, in dessen Hand die Initiative zur Allokation der neuen, mit örtlichem Monopolcharakter ausgestatteten öffentlichen Apotheke gelegt ist, eine positive Entscheidung gewährleistet, auf die er bei Erfüllung aller gesetzlichen Voraussetzungen vertrauen dürfe und einen Rechtsanspruch habe. Im Erkenntnis vom 11. Juni 2001 legte der Verwaltungsgerichtshof dar, die zeitliche Priorität von Anträgen auf Apothekenkonzession sei im soeben dargelegten Sinn zu prüfen. Der Verwaltungsgerichtshof sei auch bereits auf mögliche Bedenken gegen die im Auslegungsweg getroffene Lösung eingegangen und hat festgehalten, dass befürchteten Unzukömmlichkeiten (etwa durch nicht ernst gemeinte Ansuchen und damit die Blockierung von möglichen Standorten) durch die vorgesehene gleichzeitige Führung der Verfahren mit allen Mitbewerbern weitgehend vorgebeugt sei.

Zur oben wiedergegebenen Auffassung sei der Verwaltungsgerichtshof aufgrund einer systematischen Zusammenschau von Apothekengesetz, B-VG (mit seinem Determinierungsgebot) und AVG (mit der Gewährleistung eines Entscheidungsanspruches über den gestellten Antrag, der die Verwaltungssache konstituiere) gekommen. Dabei wurde u.a. auf den Gesichtspunkt verwiesen, dass die Initiative zur Allokation der neuen Apotheke in der Hand des Antragstellers liege. Daraus könne geschlossen werden, dass der maßgebliche Zeitpunkt, der die Annahme des Vorranges eines im Übrigen gleichermaßen wie ein anderes Ansuchen bewilligungsfähigen Antrages rechtfertige, jener sei, in dem der Behörde ein für die Beurteilung des Antrages nach den Vorschriften des Apothekengesetzes über den Bedarf geeignetes Ansuchen vorliege. Einem Antrag könne gegenüber jenem eines Mitbewerbers erst Priorität zuerkannt werden, wenn er sämtliche Angaben enthalte, die für die Beurteilung, ob ein konkurrierender Antrag vorliege, erforderlich seien. Dies sei erst der Fall, wenn die Betriebsstätte genannt wurde. Von der Angabe einer in Aussicht genommenen Betriebsstätte sei die Glaubhaftmachung, dass die Errichtung erfolgen könne, zu unterscheiden.

Im Beschwerdefall hat Mag. H. am 2. April 2002 die mit der Anschrift B Straße 534 bezeichnete Örtlichkeit als voraussichtlichen Ort der Betriebsstätte genannt. Ab diesem Zeitpunkt lag der Behörde ein Antrag vor, der (mit Beziehung auf den darin bezeichneten Ort der in Aussicht genommenen Betriebsstätte) alle Angaben enthielt, die für die Beurteilung, ob allfällige weitere Anträge als konkurrierende Anträge zu behandeln wären, erforderlich waren. Ab diesem Zeitpunkt lagen auch alle Angaben vor, die für die Durchführung bedarfsbezogener Ermittlungen erforderlich waren.

Im Beschwerdefall ist strittig, ob die belangte Behörde auch im Zeitpunkt ihrer Entscheidung davon ausgehen konnte, dem Antrag der Mag. H. käme auf Grund der Bekanntgabe des Ortes der voraussichtlichen Betriebsstätte (B Straße 534) am 2. April 2002 die Priorität gegenüber dem Antrag des Beschwerdeführers vom 10. Dezember 2002 zu, obwohl Mag. H. in der Folge das an das zuvor genannte Grundstück unmittelbar angrenzende Grundstück "B Straße 534/K-platz 5" als Ort der voraussichtlichen Betriebsstätte bezeichnete; die Beschwerde meint im Ergebnis, die zunächst erworbene Priorität des Antrages der Mag. H. sei "untergegangen", weil ab der Einbringung des Antrages des Beschwerdeführers (im Hinblick auf die diesem vom "ausserbücherlichen Eigentümer" eingeräumte Mietoption betreffend dasselbe Grundstück) die Errichtung der Betriebsstätte der beantragten Apotheke der Mag. H. an der Anschrift B Straße 534 nicht mehr "wahrscheinlich" gewesen sei.

In diesem Zusammenhang ist zunächst zu bemerken, dass dem angefochtenen Bescheid die von der Beschwerde nicht bekämpfte Annahme zugrunde liegt, die "geringfügige Änderung" der Bezeichnung des Ortes der Betriebsstätte sei ohne Bedeutung für die Beurteilung der Bedarfsfrage. In der von der Beschwerde so bezeichneten "Nachnennung einer anderen voraussichtlichen Betriebsstätte" lag somit keine Änderung der Sache.

Mag. H. hatte zunächst mittels Vorlage einer befristeten Mietoption für das ursprünglich genannte Grundstück B Straße 534 im Sinne der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. insbesondere das Erkenntnis vom 25. Oktober 1995, Slg. 14347/A) glaubhaft gemacht, dass die Errichtung der Betriebsstätte am angegebenen Ort auch wahrscheinlich sei. Auch bezogen auf den Zeitpunkt der Entscheidung lagen Umstände vor, die die Beurteilung der Behörde tragen konnten, wonach die Errichtung der Betriebsstätte am (sodann) angegebenen Ort (B Straße 534/Kplatz 5) wahrscheinlich sei.

Entgegen der Auffassung der Beschwerde führte das Auslaufen der Befristung der Mietoption nicht gleichsam zum "Untergang" der durch den Antrag der Mag. H. vom 2. April 2002 erworbenen Priorität. "Prioritätsbegründend" im dargelegten Sinn ist jener Antrag, der sämtliche Angaben enthält, die für die Beurteilung, ob ein konkurrierender Antrag vorliegt, erforderlich sind. Ob die Errichtung der Betriebsstätte am angegebenen Ort wahrscheinlich ist (was der Konzessionswerber glaubhaft zu machen hat), ist zwar letztlich in der Frage, welchem Bewerber die angestrebte Konzession verliehen wird, von Bedeutung: Gelingt es dem Konzessionswerber nämlich nicht, dies glaubhaft zu machen - was bezogen auf den Zeitpunkt der Entscheidung zu beurteilen ist - so wäre sein Antrag abzuweisen, was das Ausscheiden des betreffenden Bewerbers aus dem Kreis der Mitbewerber zur Folge hätte. Daraus ist aber - gemessen am Zweck der Regelung - nicht abzuleiten, dass die Priorität wegfiele, sobald während des Verfahrens Umstände hervorkommen, die Zweifel daran erzeugen könnten, dass die Errichtung der Betriebsstätte an dem vom Konzessionswerber angegebenen Ort wahrscheinlich ist, sofern diese Zweifel bis zum Entscheidungszeitpunkt beseitigt werden können. Bei der vorliegenden Fallkonstellation kam dem Antrag der Mag. H. somit die Priorität gegenüber dem Antrag des Beschwerdeführers vom 10. Dezember 2002 zu.

Davon ausgehend wurde der Konzessionsantrag des Beschwerdeführers zu Recht abgewiesen, weil nach dem oben Gesagten nicht zweifelhaft ist, dass sich bei Errichtung der vom Beschwerdeführer geplanten Apotheke die Zahl der von der allenfalls zu errichtenden Apotheke der Mag. H. aus zu versorgenden Personen verringern und weniger als 5.500 betragen würde. Dies wird auch von der Beschwerde nicht in Zweifel gezogen. Dazu kommt, dass im vorliegenden Fall ohne Zweifel auch das "negative Bedarfsmerkmal" des § 10 Abs. 2 Z. 2 ApG verwirklicht wäre.

Im Beschwerdefall ist nach dem oben Gesagten davon auszugehen, dass keinesfalls ein Bedarf nach zwei neu zu errichtenden öffentlichen Apotheken besteht. Schon im Hinblick auf die Priorität des Einlangens des Antrages der Mag. H. ist somit - unbeschadet der nicht im vorliegenden Verfahren zu lösenden Frage, ob wenigstens Bedarf nach einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke besteht - ausgeschlossen, dass dem Beschwerdeführer eine Konzession erteilt werden könnte. Bei dieser Sachlage konnte die Behörde schon vor der Entscheidung über den Konzessionsantrag der Mag. H. bzw. deren Rechtskraft mit der Abweisung des Antrages des Beschwerdeführers vorgehen.

Da somit schon die Beschwerde erkennen lässt, dass die behauptete Rechtswidrigkeit nicht vorliegt, war die Beschwerde gemäß § 35 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren als unbegründet abzuweisen.

Im Hinblick auf die Erledigung in der Hauptsache erübrigt sich eine gesonderte Entscheidung über den Antrag, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.

Wien, am 13. Oktober 2004