VwGH 84/14/0112

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 2.400,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

I.

1. Der Beschwerdeführer ist seit 1972 im Zahnambulatorium der Kärntner Gebietskrankenkasse in S als Zahntechniker unselbständig erwerbstätig. Sein Vater war selbständiger Dentist und verstarb im Jahre 1969. In seiner Praxis blieb Altgold ("Gekrätze", Zahnbruchgold, Hülsen mit Zähnen) zurück. Der Beschwerdeführer tauschte hievon im Jahre 1976 zu wiederholten Malen in K bei der Filiale einer Scheideanstalt gegen "22-er Zahngold" ein.

Vom Finanzamt - welches vermutete, daß der Beschwerdeführer unter Verwendung des eingetauschten Goldes zahntechnische Arbeiten gegen Entgelt hergestellt oder das Gold fortlaufend gewinnbringend an entsprechende Abnehmer veräußert habe - über das Schicksal des Goldes befragt, gab der Beschwerdeführer im Laufe des Verfahrens die verschiedensten Darstellungen, an, denen lediglich die Tatsache übereinstimmte, daß er von dem eingetauschten Gold nur mehr 850 g besitze. Teils bestritt der Beschwerdeführer das Ausmaß der durch Rechnungen und die Aussage eines Angestellten der Goldscheideanstalt bestätigten eingetauschten Menge von 3558,45 g, teils gestand er sie zu, behauptete jedoch, diese Eintauschmenge, welche aus unterschiedlicher Qualität bestanden habe, wieder in "22-er Zahngold" im Gewicht von 3326,58 g umgetauscht zu haben. Hinsichtlich der Verwendung behauptete der Beschwerdeführer zunächst 850 g später 1500 g des Goldes zur Finanzierung von Urlaubsfahrten in Jugoslawien an bekannte Personen um zuerst

S 100,-- und dann um S 200,-- je Gramm verkauft zu haben, für seine Meisterarbeit im Jahre 1976 habe er 150 g verbraucht. In der Folge brachte der Beschwerdeführer vor, verschiedene Schmuckstücke angefertigt und diese verschenkt zu haben (7 Kreuze, eines davon im Gewicht von 23 g, Kreuzerl und kleine Würfel für drei bis vier Mädchen in der BRD), für seine Meisterarbeit habe er nur 40 bis 50 g Gold benötigt, jedoch habe er in einer einmaligen Aktion an einen unbekannten Mann in K unmittelbar am Standort der Filiale der Scheideanstalt ca. 1000 g Gold verkauft. Erstmals in der mündlichen Berufungsverhandlung vor der belangten Behörde brachte der Beschwerdeführer vor, er habe 600 bis 700 g Gold seinem Bruder gegeben; für die Behauptung bot er am Ende der Verhandlung diesen Bruder als Zeugen an. Den Erlös von S 100.000,-- aus dem einmaligen Verkauf an einen Unbekannten behauptete der Beschwerdeführer, nicht auf eines seiner Sparbücher eingelegt, sondern in den nächsten vier bis fünf Jahren im Urlaub verbraucht zu haben, weil seine Frau, die in der Bank beschäftigt sei, von diesem Geld nichts habe wissen müssen.

2. Mit dem nun vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid wurde dem Beschwerdeführer im Instanzenzug für die Jahre 1976 bis einschließlich 1979 Umsatzsteuer und Einkommensteuer jeweils ausgehend von der Annahme vorgeschrieben, daß er in diesen Jahren eine Menge an 22-er Gold von 1525,24 g gleichmäßig verteilt - jährlich also 381,41 g - im Rahmen einer nach § 23 Z. 1 EStG 1972 zu qualifizierenden Tätigkeit zum Preis von S 150,-- (1976), S 170,-- (1977), S 180,-- (1977) und S 200,-- (1979) jeweils je Gramm Gold verkauft habe. Dabei schätzte die belangte Behörde zur Gewinnermittlung - einem vom Beschwerdeführer in der mündlichen Berufungsverhandlung unwidersprochen gebliebenen Vorhalt gemäß - die Betriebsausgaben mit 40 v. H. des Nettoumsatzes. Ferner errechnete die belangte Behörde einen einheitlichen Gewerbesteuermeßbetrag für die Bundesgewerbe- und die Gewerbesteuer samt Zuschlägen für jedes der genannten Jahre mit "0" und stellte überdies den Einheitswert des Betriebsvermögens zum 1. Jänner 1980 mit S 140.000,-- fest. Dieser Einheitswert ergab sich aus der Differenz zwischen den Aktiven von

S 170.000,-- (Goldvorrat 850 g x S 200,--), vermindert um die Passiven von S 29.109,-- (Umsatzsteuer-Nachzahlung).

In der Begründung ihres Bescheides folgte die belangte Behörde jener Version der Sachverhaltsdarstellung des Beschwerdeführers, wonach dieser das Bruchgold von seinem Vater als Entgelt für Mitarbeit in dessen Praxis erhalten habe, er dieses Gold schließlich unmittelbar und mittelbar gegen 3326,28 g "22-er Goldguß" eingetauscht habe, wobei er für Einschmelzkosten der Scheideanstalt 631,34 g Gold habe überlassen müssen, sodaß er nach Abzug des noch in seinem Besitz befindlichen Endbestandes von 850 g über eine Menge von 1825,24 g (richtig: 1845,25 g) verfügt habe. Hievon habe der Beschwerdeführer nach seinen Angaben um geschätzte 250 g Schmuckstücke hergestellt und verschenkt sowie 50 g für seine Meisterarbeit benötigt.

Hinsichtlich des Restes von 1525,24 g (richtig: 1545,24 g) nahm die belangte Behörde über vier Jahre verteilte Goldverkäufe zu den erwähnten Verkaufspreisen als erwiesen an und schenkte der Darstellung des Beschwerdeführers über einen einmaligen Verkauf an einen Unbekannten im Gegenwert von S 100.000,-- und eine Überlassung an den Bruder im Ausmaß von 600 bis 700 g keinen Glauben.

Den Antrag, den Bruder des Beschwerdeführers hiezu als Zeugen zu vernehmen, lehnte die belangte Behörde mit der Begründung ab, daß dieser Antrag in Verschleppungsabsicht gestellt worden sei.

4.1. Der Beschwerdeführer erachtet sich durch diesen Bescheid nach dem gesamten Inhalt seines Vorbringens in seinem Recht verletzt, daß ihm die erwähnten Abgaben nicht vorgeschrieben, ein Gewerbesteuermeßbetrag nicht festgestellt werde und die Feststellung eines Einheitswertes des Betriebsvermögens unterbleibe. Er behauptet inhaltliche Rechtswidrigkeit sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften und beantragt deshalb, den angefochtenen Bescheid aufzuheben.

4.2. Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie beantragt, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

II.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Der Beschwerdeführer behauptet, eine Ausfertigung des angefochtenen Bescheides sei bisher lediglich zu Handen des Wirtschaftstreuhänders, nicht aber zu Handen des mit Vollmacht ausgewiesenen Rechtsanwaltes des Beschwerdeführers zugestellt worden.

Nach Inhalt der vorgelegten Verwaltungsakten war der erwähnte Wirtschaftstreuhänder den Abgabenbehörden gegenüber als Vertreter des Beschwerdeführers durch Vollmacht vom 1. Juni 1981 ausgewiesen. Der Beschwerdeführer hatte durch diesen Vertreter am 3. Dezember 1981 beim Finanzamt beantragt, sämtliche Schriftstücke in den betreffenden Verfahren, die für ihn bestimmt sind, an diesen Wirtschaftstreuhänder als seinen "Zustellungsvertreter" zuzustellen. Diese Vertreterbekanntgabe wurde nie widerrufen, eine Auflösung des Vollmachtsverhältnisses wurde den Abgabenbehörden nicht mitgeteilt. In dem Einschreiten des Rechtsanwaltes als Vertreter des Beschwerdeführers in der mündlichen Berufungsverhandlung vor der belangten Behörde ist ein derartiger Widerruf bwz. eine Auflösung des Vollmachtsverhältnisses gegenüber dem Wirtschaftstreuhänder nicht zu erblicken.

Die Zustellung des für den Beschwerdeführer bestimmten angefochtenen Bescheides an den Wirtschaftstreuhänder als Vertreter des Beschwerdeführers war rechtmäßig, weil gemäß § 9 Abs. 2 zweiter Satz Zustellgesetz dann, wenn eine Person mehrere Zustellungsbevollmächtigte hat, die Zustellung bewirkt ist, wenn sie auch nur an einen von ihnen vorgenommen worden ist.

Der angefochtene Bescheid wurde daher durch die Zustellung an den Wirtschaftstreuhänder als Vertreter des Beschwerdeführers erlassen, weshalb der Zulässigkeit der Beschwerde der Mangel eines anfechtbaren Bescheides nicht entgegensteht.

2. Dem Beschwerdeführer ist zwar darin beizupflichten, daß die Begründung des angefochtenen Bescheides keine klare Gliederung aufweist, weil in ihr Tatsachenfeststellungen, Beweiswürdigung und rechtliche Beurteilung ineinander verwoben zur Darstellung gelangen. Dies hat zur Folge, daß der von der belangten Behörde als erwiesen angenommene Sachverhalt dem angefochtenen Bescheid nur mit einer gewissen Mühe entnehmbar ist, bewirkt jedoch keine Belastung des angefochtenen Bescheides mit einer wesentlichen, zu seiner Aufhebung führenden Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften. Die Ausführungen der Beschwerde selbst (vgl. deren Punkt 2.2.) zeigen nämlich, daß der Kern der Tatsachenfeststellungen der Begründung des angefochtenen Bescheides mit hinlänglicher Deutlichkeit auch vom Beschwerdeführer entnommen werden konnte. Danach ist die belangte Behörde aber nicht davon ausgegangen, daß der Beschwerdeführer das Gold selbst für zahntechnische Werke verarbeitet, sondern daß er es über vier Jahre, gleichmäßig verteilt, in wiederholten Vorgängen an entsprechende Interessenten gewinnbringend verkauft hat, was ihm dadurch möglich wurde, daß er das Altgold nicht bei der Scheideanstalt veräußerte, sondern es in 22-er Gold umtauschte.

Der Beschwerdeführer machte der belangten Behörde den Vorwurf, sie habe diese Feststellungen nicht auf ein ordnungsgemäß abgeführtes Ermittlungsverfahren gestützt, es handle sich bei den Feststellungen um "vollständig beweislose Gegenbehauptungen". Dabei übersieht der Beschwerdeführer, daß ihm schon im Zuge des Verfahrens erster Instanz ausreichend Gelegenheit geboten wurde, über die Verwendung des Goldes Aufschluß zu geben, er jedoch durch seine dauernd wechselnden Darstellungen eine überzeugende Aufklärung des Sachverhaltes nicht gab. Wenn die belangte Behörde aus diesem Umstand bei lebensnaher Zusammenschau den Schluß zog, der Beschwerdeführer habe unter Verwendung seiner Fachkenntnisse als Zahntechniker das Altgold in Zahngold umgetauscht, um es gewinnbringend zu verkaufen, und er dann diesem Vorsatz gemäß das Gold auch tatsächlich nach und nach über mehrere Jahre hindurch gewinnbringend veräußert habe, so kann hierin eine dem Gesetz widersprechende Erfüllung der der belangten Behörde aus § 167 Abs. 2 BAO erfließenden Pflichten nicht erblickt werden. Für die geschilderte Sachverhaltsannahme spricht nämlich ein ausreichend hoher Grad der Wahrscheinlichkeit, dem vom Beschwerdeführer infolge seiner stets wechselnden Darstellung überzeugendes nicht entgegengesetzt wurde.

Nach dem Verfahrensablauf bestand für den Beschwerdeführer kein Grund anzunehmen, die Behörde vermute nicht ernstlich, er habe das Gewerbe des Goldhandels betrieben. Ebensowenig vermag das Vorbringen zu überzeugen, der Beschwerdeführer habe sich nicht mehr zu erinnern vermocht, welches Schicksal rund 5 kg Bruchgold genommen hätten. Schließlich ist aber der Beschwerde selbst noch kein einleuchtender Grund dafür zu entnehmen, warum es notwendig gewesen sein sollte, eine Überlassung von 600 bis 700 g Gold an den Bruder des Beschwerdeführers der Behörde durch Jahre hin zu verheimlichen und solcherart den Bruder "aus dem Verfahren herauszuhalten", ist doch nicht zu erkennen, welche Nachteile dem Bruder des Beschwerdeführers aus einer entsprechenden Offenlegung den Abgabenbehörden gegenüber hätten drohen können. Der Beschwerdeführer hat in der mündlichen Berufungsverhandlung bis zuletzt keine überzeugende Erklärung dafür abgegeben, warum er seine neuen Behauptungen erst nach jahrelangem Verfahren in diesem späteren Verfahrensstadium aufstelle. Wie erwähnt sind auch der Beschwerde einleuchtende Gründe hierfür nicht zu entnehmen. Bei dieser Situation kann der belangten Behörde nicht entgegengetreten werden, wenn sie das neue Vorbringen und den Antrag auf Zeugeneinvernahmen als im Sinne des § 183 Abs. 3 BAO in Verschleppungsabsicht vorgetragen beurteilte und folglich weder dem Vorbringen, noch dem Antrag folgte. Ebensowenig ist eine Rechtsverletzung darin zu erblicken, daß die belangte Behörde der Behauptung des Beschwerdeführers, er habe vor der Filiale der Scheideanstalt 1 kg Gold an einen Unbekannten verkauft, im Hinblick auf die Unwahrscheinlichkeit dieser Darstellung den Glauben versagte.

3. Unter dem Gesichtspunkt inhaltlicher Rechtswidrigkeit macht der Beschwerdeführer geltend, die vom Gesetz für einen Gewerbebetrieb geforderten Kriterien (§ 23 Z. 1 EStG 1972, § 28 BAO) seien durch den von der belangten Behörde festgestellten Sachverhalt nicht verwirklicht.

Auch diese Rüge ist nicht berechtigt. Ebenso wie etwa Parzellierung und parzellenweiser Abverkauf eigenen Grundbesitzes zu Einkünften aus Gewerbebetrieb führen kann, trifft dies auf die Umwandlung von aus der Privatsphäre stammenden Altgoldvorräten in 22-er Zahngold und dessen gewinnbringende Verwertung unter Ausnützung entsprechender Fachkenntnisse zu. Die Tätigkeit des Beschwerdeführers in diesem Zusammenhang erfolgte auch selbständig, weil nichts darauf hindeutet, daß sie im Rahmen eines Dienstverhältnisses ausgeübt wurde. Sie erweist sich schließlich als nachhaltig, weil sie sich über mehrere Jahre erstreckte und - wie sich aus der abgesetzten Menge und der daraus folgenden Vielzahl von Verkaufsvorgängen ergibt - nicht nur in dem gelegentlichen Verkauf von Privatvermögen bestand. Daß auch Gewinnabsicht vorlag, folgt aus dem Umstand, daß der Beschwerdeführer bei deren Fehlen das aus der Praxis seines Vaters entnommene Altgold der Scheideanstalt unmittelbar hätte verkaufen können. Die Betätigung stellte sich daher bei Zusammenschau aller Momente im Ganzen und auf Dauer betrachtet als Quelle von Einnahmen dar. Sie war aber auch Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr, weil sie nach außen hin erkennbare Teilnahme am allgemeinen Leistungsaustausch war.

Der Beschwerdeführer vermißt folglich zu Unrecht die wesentlichen Merkmale eines Gewerbebetriebes.

4. Infolge der unzulänglichen Mitwirkung des Beschwerdeführers an der Ermittlung der Grundlagen für die Abgabenerhebung waren die Abgabenbehörden nicht in der Lage dieselben genau festzustellen oder zu berechnen. Schon deshalb waren die Voraussetzungen für eine Schätzung im Sinne des § 184 Abs. 1 BAO gegeben.

Wie die belangte Behörde bei der Schätzung vorzugehen gedachte, wurde von ihr dem Beschwerdeführer in der mündlichen Berufungsverhandlung mitgeteilt und ihm damit Gelegenheit gegeben, hiezu Stellung zu nehmen. Von dieser Möglichkeit hat der Beschwerdeführer keinen Gebrauch gemacht. Wenn er nun vorbringt, die Benützung dieser Gelegenheit hätte "bewirkt, selbst von einem Betrieb mit Betriebsausgaben sprechen zu müssen", was seinem im Verfahren eingenommenen Standpunkt zuwidergelaufen wäre, so übersieht er, daß ihm ein Eventualvorbringen möglich gewesen wäre. Da der Beschwerdeführer im übrigen durch einen Rechtsanwalt vertreten war, kann er dem schon deshalb nicht mit Erfolg entgegenhalten, er habe von dieser Möglichkeit nicht wissen können.

Der Beschwerdeführer hat solcherart seine Mitwirkungspflicht am Schätzungsvorgang verletzt, weshalb es ihm verwehrt ist, erst vor dem Verwaltungsgerichtshof die Grundlagen der Schätzung (Höhe der Betriebsausgaben, Teilwert der Einlagen) in Frage zu stellen, zumal der Gerichtshof gemäß § 41 Abs. 1 VwGG auf dieses im Zuge des Verwaltungsverfahrens versäumte Vorbringen des Beschwerdeführers nicht einzugehen hat.

5. Im Hinblick auf den von der belangten Behörde festgestellten Sachverhalt kann eine Rechtswidrigkeit auch darin nicht erblickt werden, daß die Behörde das restliche Gold im Gewicht von 850 g als Teil einer wirtschaftlichen Einheit, die dem Betrieb des Gewerbes (Handel mit Zahngold) als Hauptzweck dient, und somit als Aktivum des Vermögens des gewerblichen Betriebes des Beschwerdeführers beurteilte.

6. Der Beschwerdeführer wird durch den angefochtenen Bescheid daher in seinen Rechten nicht verletzt, weshalb die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen ist.

7. Die Entscheidung über Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung des Bundeskanzlers vom 7. April 1981, BGBl. Nr. 221.

Wien, am 19. Februar 1985