LVwG Tirol LVwG-2023/22/0388-3

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Richter Dr. Triendl über die Beschwerde von AA, geb. am XX.XX.XXXX, wohnhaft in **** Z, Adresse 1, vertreten durch BB, Adresse 2, **** Y, vom 04.11.2021, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft X vom 28.12.2022, Zl ***, betreffend eine Übertretung nach der Gewerbeordnung 1994, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung,

zu Recht:

1. Die Beschwerde wird mit der Maßgabe als unbegründet abgewiesen, als es bei der als erwiesen angenommenen Tat (§ 44a Z 1 VStG) nach den Rubriken Datum/Zeit und Ort nach der Wendung „Sie haben“ nunmehr folgender Teilsatz eingefügt wird „es als Komplementär der CC und somit als zur Vertretung dieser Gesellschaft nach außen zuständiges Organ gemäß § 9 Abs 1 VStG zu verantworten, dass diese Gesellschaft“.

Der Beschwerdeführer hat einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol in der Höhe von 20 % der ausgesprochenen Geldstrafe, das sind im vorliegenden Fall Euro 400,00, zu bezahlen.

2. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. Verfahrensgang:

Im bekämpften Straferkenntnis wird Herrn AA folgender Sachverhalt angelastet und Strafe über ihn verhängt:

„1. Datum/Zeit: 18.10.2022

Ort: **** W, Adresse 3

Sie haben es als unbeschränkt haftender Gesellschafter der CC, **** W, Adresse 3 zu verantworten, dass diese Gesellschaft am 18.10.2022 auf der Homepage

https://www.DD

Beherbergungen im Sinne "Gastgewerbe gem. § 94 Z 26 GewO" an einen größeren Kreis von Personen angeboten hat, obwohl dafür keine Gewerbeberechtigung besteht. Das Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen oder bei Ausschreibungen wird jedoch der Ausübung des Gewerbes gleichgehalten.

Bereits mit hieramtlichen Strafverfahren mit der Zahl *** und *** und *** und *** wurden rechtskräftig entschieden.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

1. § 366 Abs. 1 Zif. 1 i.V.m. § 1 Abs. 4 zweiter Satz Gewerbeordnung 1994 - GewO 1994, BGBl. Nr. 194/1994 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 45/2018

Geldstrafe von falls diese uneinbringlich ist, Gemäß

Ersatzfreiheitsstrafe von

1. €2.000,00 6 Tage(n) 0 Stunde(n) § 366 Abs. 1 Einleitungssatz

0 Minute(n) Gewerbeordnung 1994 – GewO 1994, BGBGl Nr. 194/1994 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 42/2018

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG zu zahlen:

€ 200,00 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe, jedoch mindestens € 10,00 für jedes Delikt (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich € 100,00 angerechnet). Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher

€ 2.200,00“

Dagegen richtet sich die fristgerechte und zulässige Beschwerde, in welcher Herr AA, rechtsfreundlich vertreten, das Straferkenntnis zur Gänze anficht. Dabei wird insbesondere auf eine sog. „Kooperationsvereinbarung“ mit dem Tourismusverband W sowie auf den Umstand verwiesen, dass die CC nur gemeinsam mit der weiteren unbeschränkt haftenden Gesellschafterin EE vertreten wird.

II. Sachverhalt:

Die Firma CC in Adresse 3, **** W-V, FN ***, wurde mit Gesellschaftsvertrag vom 13.03.2017 gebildet. Deren Geschäftszweig umfasst den Erwerb von Grundstücken, die Errichtung und gewerbliche Vermietung von Liegenschaften. Unbeschränkt haftende Gesellschafter dieser KG sind EE, geb am XX.XX.XXXX und der nunmehrige Beschwerdeführer AA, geb am XX.XX.XXXX. Diese KG verfügt über 10 Kommanditisten, darunter FF. Die CC ist bücherliche Alleineigentümerin von Grundstück Nr **1, Grundbuchnummer ***, mit dem darauf befindlichen Gebäude V ***, **** W. Die CC erwarb dieses Grundstück von EE, die zuvor dort eine Jugendherberge betrieb. Frau EE begann mit einer Renovierung des Gebäudes und schloss sich dann mit AA zusammen, woraufhin es zur Gründung der CC kam. Deren Geschäftsmodell bestand darin, im Gebäude Roggenboden *** Ferienwohnungen zu vermieten und die Gästeanwerbung und Buchung über Internet zu organisieren. Die diesbezügliche Vorgangsweise beruht auf einem Gesellschafterbeschluss, woraufhin der Komplementär AA die Kommanditistin FF beauftragte, mit einem Webdesigner den Internetauftritt im Konkreten auszuarbeiten. Diese Feststellungen beruhen auf dem im Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Tirol vom 16.12.2021, LVwG-*** festgestellten Sachverhalt.

Über AA scheinen im Zusammenhang mit der Gewerbeausübung im gegenständlichen Objekt vier (!) einschlägige Verwaltungsstrafvormerkungen auf: Alle wegen Verletzung nach § 366 Abs 1 Z 1 iVm § 1 Abs 4 zweiter Satz GewO 1994, und zwar Straferkenntnisse der Bezirkshauptmannschaft X zu den Zln ***, ***, *** und *** (vgl. auch dazu die Erkenntnisse des Landesverwaltungsgerichts Tirol vom 20.7.2020, LVwG-*** und 16.12.2021, LVwG-***). Dabei wurden Geldstrafen in der Höhe von Euro 360 (***, rechtskräftig am 28.7.2020), Euro 600 (***, rechtskräftig am 14.11.2020), Euro 600 (*** rechtskräftig am 10.7.2021) und Euro 1000 (*** rechtskräftig am 21.01.2022) verhängt.

Am 18.10.2022 war im Internet das Angebot zur Beherbergung im Sinne des Gastgewerbes gemäß § 96 Z 26 GewO 1994 im Objekt V *** auf der Homepage mit folgender Adresse des Tourismusverbandes W zu öffnen:

https://www.DD. Die entsprechenden Screenshots liegen im Akt auf und werden auch nicht bestritten.

III. Beweiswürdigung:

Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den Akten der Bezirkshauptmannschaft X und des Landesverwaltungsgerichts Tirol. Der Umstand, dass am 18.10.2022 unter der im Spruch angeführten Homepage des Tourismusverbandes W die Beherbergung im Objekt V *** einem größeren Kreis von Personen angeboten wurde, ergibt sich aus den von der belangten Behörde an diesem Tag angefertigten Screenshots.

IV. Rechtslage:

Im gegenständlichen Verfahren sind folgende Bestimmungen der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994), BGBl 194 idF BGBl I 2018/45 (zu § 1), BGBl I idF 2022/204 (zu § 366) maßgeblich (Hervorhebungen durch den Gefertigten):

„I. Hauptstück

Allgemeine Bestimmungen

1. Geltungsbereich

§ 1.

(1) Dieses Bundesgesetz gilt, soweit nicht die §§ 2 bis 4 anderes bestimmen, für alle gewerbsmäßig ausgeübten und nicht gesetzlich verbotenen Tätigkeiten.

(2) Eine Tätigkeit wird gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist; hiebei macht es keinen Unterschied, ob der durch die Tätigkeit beabsichtigte Ertrag oder sonstige wirtschaftliche Vorteil im Zusammenhang mit einer in den Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes fallenden Tätigkeit oder im Zusammenhang mit einer nicht diesem Bundesgesetz unterliegenden Tätigkeit erzielt werden soll.

(3) Selbständigkeit im Sinne dieses Bundesgesetzes liegt vor, wenn die Tätigkeit auf eigene Rechnung und Gefahr ausgeübt wird.

(4) Auch eine einmalige Handlung gilt als regelmäßige Tätigkeit, wenn nach den Umständen des Falles auf die Absicht der Wiederholung geschlossen werden kann oder wenn sie längere Zeit erfordert. Das Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen oder bei Ausschreibungen wird der Ausübung des Gewerbes gleichgehalten . Die Veröffentlichung über eine den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit in Registern gilt nicht als Ausübung, wenn die Veröffentlichung auf Grund von gesetzlichen Verpflichtungen erfolgt.

(5) Die Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, liegt auch dann vor, wenn der Ertrag oder sonstige wirtschaftliche Vorteil den Mitgliedern einer Personenvereinigung zufließen soll.

(6) Bei Vereinen gemäß dem Vereinsgesetz 1951 liegt die Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, auch dann vor, wenn die Vereinstätigkeit das Erscheinungsbild eines einschlägigen Gewerbebetriebes aufweist und diese Tätigkeit ‑ sei es mittelbar oder unmittelbar ‑ auf Erlangung vermögensrechtlicher Vorteile für die Vereinsmitglieder gerichtet ist. Übt ein Verein gemäß dem Vereinsgesetz 1951 eine Tätigkeit, die bei Vorliegen der Gewerbsmäßigkeit in den Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes fiele, öfter als einmal in der Woche aus, so wird vermutet, daß die Absicht vorliegt, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen.“

„Strafbestimmungen

§ 366.

(1) Eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3 600 € zu bestrafen ist, begeht, wer

1. ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben, und nicht Z 10 oder § 367 Z 8 anzuwenden sind;“

V. Erwägungen:

Der Beschwerdeführer wurde bereits viermal (!) rechtskräftig für das gegenständliche Delikt bestraft. Er kennt daher die Rechtslage und v.a. auch die Problematik, dass auch das „bloße“ Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen nach § 1 Abs 4 GewO 1994 strafbar ist. Es wäre daher seine Aufgabe gewesen, durch effiziente organisatorische Maßnahme im Unternehmen dafür Sorge zu tragen, dass es zu keinerlei Internetauftritt kommt. Das ist ihm jedoch nicht ansatzweise gelungen. Auch mit dem vagen Verweis auf eine „Kooperationsvereinbarung“ mit dem Tourismusverband W ist für ihn nichts gewonnen, schließt doch eine solche, selbst wenn er davon nichts gewusst haben sollte, Fahrlässigkeit nicht aus. Bei einem Ungehorsamsdelikt, und um ein solches handelt es sich im gegenständlichen Fall, reicht jedoch Fahrlässigkeit aus.

Tatsächlich zeigt sich jedoch, dass der Beschuldigte in die Veröffentlichung auf der Homepage des Tourismusverbandes W unmittelbar miteinbezogen war. Zunächst ist auf die Mitteilung des Tourismusverbandes vom 19.10.2022 zu verweisen, wonach die Einschaltung auf der Homepage des Tourismusverbandes aktuell ist und nicht etwa versehentlich erfolgte. Schließlich teilt der Tourismusverband der belangten Behörde mit E-Mail vom 7.11.2022 auf die Frage, wer die gewerbliche Vermietung veranlasst mit, dass dies AA gewesen sei. Sein Argument, vom Internetauftritt nichts gewusst zu haben, wird daher als bloße Schutzbehauptung angesehen. Herr AA beklagt sich auch darüber, dass immer nur er als persönlich haftender Gesellschafter von der Behörde dafür zur Verantwortung gezogen wurde und nicht auch die zweite persönlich haftende Gesellschafterin EE, zumal sie die Gesellschaft nur gemeinsam nach außen vertreten. Treffen – wie in der Praxis durchaus der Regelfall – die Strafbarkeitsvoraussetzungen im Ergebnis auf mehrere/alle Mitglieder eines statutarischen Vertretungsorgans zu, so liegt in der schuldhaften Verletzung dieser Verhaltensnorm durch jedes einzelne Vorstandsmitglied jeweils eine gesonderte Verwaltungsstraftat (VwGH 04.07.2001, 2001/17/0035). Die mehrfache Verantwortlichkeit begründet auch keinen Milderungsgrund. Bei mehrgliedrigen Vertretungsorganen besteht Verfolgungsermessen der Behörde (zB VwGH 30.09.1993, 92/18/0118). In der Praxis kommt es durchaus häufig zur parallelen Verfolgung mehrerer Vertretungsorgane. Da der unterschiedliche Personenbezug je eine unterschiedliche Verwaltungsstrafsache begründet, schließt die rechtskräftige Beendigung eines Verwaltungsstrafverfahrens gegen einen Organwalter die nachfolgende Führung eines weiteren Verfahrens gegen anderen Organwalter ungeachtet desselben faktischen Grundsachverhaltes nicht aus; es fehlt im Rechtssinn an Tatidentität.

Dies bedeutet, dass es einerseits keine gemeinsame verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit von mehreren statutarischen Vertretungsorganen gibt und eine parallele strafrechtliche Verfolgung der zweiten Komplementärin für den Beschwerdeführer keinen Vorteil, nicht einmal einen Milderungsgrund nach sich ziehen würde.

Das Ermittlungsverfahren hat ergeben, dass zur Tatzeit auf der im Spruch angeführten Homepage Beherbergungen angeboten wurden. Damit ist das Tatbild erfüllt.

Strafbemessung:

Gemäß § 19 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Nach Abs 2 sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen. Angaben zu seinen Einkommens- und Vermögensverhältnissen und allfälligen Sorgepflichten hat der Beschwerdeführer nicht gemacht, weshalb insofern nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes eine Einschätzung vorzunehmen war. Dabei war – wie bereits von der Behörde angenommen - mangels gegenteiliger Anhaltspunkte zumindest von einer durchschnittlichen Vermögensausstattung und Einkommenssituation auszugehen. Der Unrechtsgehalt der dem uneinsichtigen Beschwerdeführer angelasteten Verwaltungsübertretung ist als erheblich einzustufen, besteht doch ein hohes öffentliches Interesse daran, dass Gewerbe nur aufgrund aufrechter Berechtigungen ausgeübt werden. Beim Verschulden war – wie erwähnt - von Vorsatz auszugehen. Erschwerend waren vier einschlägige Vorstrafen zu werten.

In den vorangegangenen Verwaltungsstrafverfahren wurden über Herrn AA dafür Geldstrafen in der Höhe von Euro 360,00 bis Euro 1000,00 verhängt. Nunmehr hat die belangte Behörde die Strafhöhe mit Euro 2.000,00 bemessen. Dies erscheint tat- und schuldangemessen, um den – wie erwähnt – völlig uneinsichtigen Beschwerdeführer dazu zu bringen, sein rechtswidriges Verhalten einzustellen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.

Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.

Der Antrag auf Verfahrenshilfe ist innerhalb der oben angeführten Frist für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof beim Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen. Im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof ist, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Hinweis:

Rechtskräftig verhängte Geldstrafen (sowie Verfahrenskostenbeiträge) sind bei der Behörde einzubezahlen (vgl § 54b Abs 1 VStG).

Landesverwaltungsger

icht Tirol

Dr. Triendl

(Richter)