LVwG Tirol LVwG-2022/48/1329-8

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seine Richterin Dr.ⁱⁿ Müller, LL.M. über die Beschwerde des Herrn AA, wohnhaft in Adresse 1, ***** Z, Deutschland, vertreten durch Rechtsanwalt BB, Adresse 2, **** Y, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde X vom 11.04.2022, Zl ***, betreffend eine Angelegenheit nach der Tiroler Bauordnung und des Tiroler Raumordnungsgesetzes, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung,

zu Recht:

1. Die Beschwerde wird mit der Maßgabe als unbegründet abgewiesen, als der Satzteil nach „§ 46 Abs 6 lit c TBO 2018“ bis zum Wort „sowie“ zu lauten hat: „ab sofort die weitere Benützung des als Einfamilienhaus zu Wohnzwecken im Wohngebiet genehmigten Objekts für touristische Zwecke im Rahmen der gewerblichen Vermietung an wechselnde Gäste“.

Im Übrigen wird der Spruch mit der Maßgabe bestätigt, als die relevanten Rechtsbestimmungen TBO 2022 idgF (anstelle von TBO 2018) und TROG 2022 idgF (anstelle von TROG 2016) sind.

2. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. Verfahrensgang:

Die belangte Behörde hat aufgrund der Anzeige vom 01.02.2022 beim zuständigen Amtsleiter die Ermittlungen hinsichtlich einer rechtswidrigen Freizeitwohnsitznutzung und Gästevermietung im Gebäude an der Adresse **** W, Adresse 3, aufgenommen.

Mit Email vom 14.02.2022 ist der Beschwerdeführer auf die Einleitung des Verfahrens und über den Verdacht einer unerlaubten Verwendungszweckänderung informiert worden. Am 17.02.2022 wurde der Beschwerdeführer zur Stellungnahme hinsichtlich der Nutzung sowohl als Freizeitwohnsitz als auch zur gewerblichen Gästevermietung aufgefordert. Nach Einholung der Akteneinsicht wurden seitens des Rechtsvertreters des Beschwerdeführers eine Stellungnahme vom 02.03.2022 eingebracht, in der auf den Grundsatz der Amtswegigkeit und auf Vorgespräche zum Bauverfahren hingewiesen wurde. Eine Festlegung des Verwendungszeckes „Wohnen“ sei im Bauansuchen und -bescheid nicht erfolgt, vielmehr sei offenkundig der Verwendungszweck gewerbliche Vermietung der Baubehörde bekannt gewesen und bewilligt worden.

Daraufhin erließ die belangte Behörde den bekämpften Bescheid, mit dem dem Beschwerdeführer als Eigentümer gemäß § 62 Abs 1 TBO 2018 die weitere Benützung des Objekts an der Adresse **** W, Adresse 3, auf Gst **1, KG X, für touristische Zwecke (durch gewerbliche Vermietung an wechselnde Gäste) sowie gemäß § 46 Abs 6 lit g TBO 2018 iVm § 13 Abs 1 TROG 2016 die weitere Benützung des Objektes als Freizeitwohnsitz durch unzulässige Eigennutzung untersagt wurde.

Begründend führte die belangte Behörde aus, dass dem Beschwerdeführer mit Baubescheid vom 29.12.2009 die Baubewilligung für den Neubau eines „Einfamilienhauses“ mit dem Verwendungszeck „Wohnen“ erteilt worden sei. Im Bauansuchen vom 13.11.2009 sei der Neubau als „Einfamilienhaus mit angrenzendem Carport“ beschrieben worden. Im Antrag seien die Verwendungszwecke „Wohnung/Wohnhaus“ sowie „Nebengebäude oder Nebenanlage“ angekreuzt worden. Gemäß § 38 Abs 1 TROG 2016 läge das gegenständliche Objekt im Wohngebiet, wodurch eine Nutzung als Freizeitwohnsitz nach raumordnungsrechtlichen Bestimmungen nicht zulässig sei.

Da eine gewerbliche Vermietung des Wohnhauses durch den Beschwerdeführer nicht abgestritten werde, ergebe sich eindeutig, dass das gegenständliche Objekt seit längerer Zeit zur gewerblichen Gästevermietung genutzt werde. Die vom Beschwerdeführer vorgebrachten Vorbringen, dass der Verwendungszweck „Wohnen“ nicht explizit festgelegt worden sei, widerspreche der Aktenlage. Des Weiteren seien eventuelle Vorgespräche irrelevant. Der Beschwerdeführer habe um die Bewilligung eines „Einfamilienwohnhauses“ angesucht. Dafür könne die belangte Behörde nicht verantwortlich gemacht werden, wenn der Beschwerdeführer nicht einen Gewerbebetrieb im Bauverfahren beantragt habe.

Dagegen erhob der rechtsfreundlich vertretene Beschwerdeführer rechtzeitig Beschwerde und brachte im Wesentlichen die Rechtswidrigkeit des Bescheides aufgrund materieller und verfahrensrechtlicher Gesetzeswidrigkeit vor. Der beabsichtigte Verwendungszweck für das verfahrensgegenständliche Gebäude sei klar und deutlich gegenüber dem damaligen Bürgermeister als zuständige Baubehörde zum Ausdruck gebracht worden. Es habe außerdem ein Telefonat mit dem Gemeindeamtsleiter stattgefunden, welcher aus bau- und raumordnungsrechtlicher Sicht keine Bedenken gehegt hätte. Diese Gespräche seien alle dokumentiert. Es sei zwar der Behörde beizupflichten, dass der Beschwerdeführer im förmlichen „Bauansuchen inkl. Baubeschreibung“ vom 13.11.2009 selbst um den Verwendungszweck „Wohnung/Wohnhaus“ angesucht habe. Dieses Ansuchen könne jedoch nicht isoliert von den Vorgesprächen des Beschwerdeführers mit dem Gemeindeamtsleiter und dem ehemaligen Bürgermeister gesehen werden. Der Beschwerdeführer habe unmissverständlich klargestellt, dass eine Nutzung des Objekts zur (kurzfristigen) Vermietung beabsichtigt werde. Gemäß der stRsp des VwGH übergehe die belangte Behörde, dass das Baubewilligungsverfahren als Projektgenehmigungsverfahren konzipiert sei. Es müssten daher nicht nur die Einreichpläne, sondern insbesondere auch die sonstigen Unterlagen, welche vom Bauwerber gereicht werden, als Entscheidungsgrundlage der Behörde herangezogen werden. Den Eingaben des Beschwerdeführers komme zumindest die Qualität einer sonstigen Projektunterlage zu.

Des Weiteren sei die Behörde ihrer Manuduktionspflicht nicht nachgekommen, da sie dem - zum Zeitpunkt der Antragstellung nicht rechtlich vertretenen - Beschwerdeführer aufgrund ihrer Kenntnis des tatsächlichen Verwendungszweckes darauf hätte hinweisen müssen, dass der Verwendungszweck „Wohnung/Wohnhaus“ eine Nutzung zur kurzfristigen gewerblichen Vermietung nicht mitumfasse.

Auch sei es mit Art 41 GRC unvereinbar, dass eine Behörde trotz Kenntnis des tatsächlichen Verwendungszweckes einen Bewilligungsbescheid erteile, der dann aber gerade nicht den zuvor klar artikulierten Verwendungszweck legitimiert habe.

Im Übrigen unterstelle die belangte Behörde dem Beschwerdeführer, das gegenständliche Wohnhaus für eigene Ferienzwecke bzw den Aufenthalt seiner Familie während des Urlaubs zu nutzen. Tatsächlich seien die Aufenthalte lediglich zu Zwecken von Reparatur- und Wartungsarbeiten erfolgt und nicht wegen Urlaubsaufenthalte. Diesbezüglich habe die belangte Behörde keinerlei Beweissubstrat vorgewiesen.

Der Beschwerdeführer stelle somit die Anträge auf ersatzlose Aufhebung des angefochtenen Bescheides und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung. Im Übrigen regte er unter Berufung auf Art 267 AEUV an, dem Europäischen Gerichtshof die Rechtsfrage, ob der gegenständliche Sachverhalt Art 41 Abs 1 GRC widerspreche, zur Vorabentscheidung vorzulegen.

II. Sachverhalt:

Der Beschwerdeführer ist Eigentümer des Grundstücks mit der Adresse **** W, Adresse 3 auf Gst **1, inneliegend EZ ***1, KG X, welches als Wohngebiet gem § 13 Abs 1 TROG 2022 gewidmet ist. Er kaufte das Objekt als neu gebildetes Grundstück mit Kaufvertrag vom 10.08.2009. In Punkt VII des Kaufvertrags ist angeführt, dass der Käufer im Zusammenhang gemäß § 11 Abs 2 Tiroler Grundverkehrsgesetz (TGVG) ausdrücklich erklärt, „1. dass durch den beabsichtigten Rechtserwerb kein Freizeitwohnsitz geschaffen werden soll und 2. dass das Kaufobjekt innerhalb von fünf Jahren ab Ausstellung der Grundverkehrsbestätigung dem der Flächenwidmung entsprechenden Verwendungszweck zuzuführen, insbesondere zu bebauen. […]

Den Vertragsteilen ist bekannt, dass im Falle der unzulässigen Verwendung des Kaufobjektes als Freizeitwohnsitz die Grundverkehrsbehörde die sofortige Unterlassung der Verwendung als Freizeitwohnsitz aufträg und für den Fall der Nichtbefolgung dieses Auftrags – nach vorheriger Androhung – bei Gericht die Zwangsversteigerung des Kaufobjektes beantragt (§ 14 Abs. 3 und 4 TGVG). […]

Überdies haben die Vertragsteile Kenntnis, dass die Nichteinhaltung der Verpflichtung laut den Punkten 1. und 2. Verwaltungsübertretungen darstellen und gemäß § 36 Abs. 1 lit. b) bzw. c) TGVG von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafen bis zu € 40.000,-- bestraft werden.“

Aufgrund dieses Verbots der Freizeitwohnsitznutzung hatte der Beschwerdeführer vor der Vertragsunterzeichnung im Juli 2009 Auskünfte eingeholt und war auch in Kontakt mit dem damaligen Bürgermeister der Gemeinde X und mit der Bezirkshauptmannschaft (BH) V, um zu klären, ob er eine gewerbliche Vermietung an diesem Standort durchführen könne. Von der BH V wurde sowohl dem Beschwerdeführer als auch dem damaligen Bürgermeister mitgeteilt, dass dies zulässig sei und der Beschwerdeführer die Gewerbeberechtigung erhalten könne.

Der Beschwerdeführer beantragte mit dem Bauansuchen vom 13.11.2009 die Genehmigung für den „Neubau eines Einfamilienhauses mit angrenzendem Carport“ mit dem Verwendungszweck „Wohnung/Wohnhaus“ im Wohngebiet. Das Bauansuchen füllte der Beschwerdeführer mit seinem Planer aus und sein Planer erstellte die eingereichten Einreichunterlagen. Dass eine gewerbliche Vermietung des Einfamilienhauses geplant sei, lässt sich dem Bauakt und sämtlichen Unterlagen des Bauverfahrens nicht entnehmen. Auch während der Bauverhandlung hat der Beschwerdeführer keine Ausführungen zu einer gewerblichen Nutzung gemacht, die er beabsichtige. Eine gewerbliche Nutzung und Vermietung des „Einfamilienhauses“ lässt sich weder aus dem Antrag noch aus der Baubeschreibung oder den Einreichunterlagen entnehmen, ebenso wenig wurde im Bescheid dieser Verwendungszweck genehmigt. Mit Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde X vom 29.12.2009, Zl ***, wurde dieses Bauvorhaben – wie beantragt - bewilligt.

Im Erdgeschoß wurde neben dem Carport mit Lager und einer Terrasse sowie Laube das Einfamilienhaus mit einer Wohnnutzfläche von gesamt 148,55 m² genehmigt. Im Erdgeschoß beträgt die Wohnnutzfläche 75,04 m² und umfasst eine Wohnküche, ein Gästezimmer, Badezimmer und Haustechnikraum und Windfang/Garderobe sowie Diele und Stiegenaufgang. Im Obergeschoß mit einer Wohnnutzfläche von 73,51 m² befindet sich nach den genehmigten Einreichplänen drei Zimmer, eine Sauna, ein Badezimmer, eine Diele und eine Terrasse auf dem Carport und dem Lager. Im Gästezimmer und in den drei Zimmern im Obergeschoß sind Betten und teilweise weitere Einrichtungsgegenstände wie Nachtkästen, Schreibtisch, –stühle und Kästen dargestellt. In der Laube sind eine Sitzgarnitur mit Hängematte, zwei Gartenliegen im davor befindlichen Garten, eine Sitzgarnitur mit Griller auf der Terrasse im Erdgeschoß, einem Blumenbeet sowie die entsprechende Einrichtung der Wohnküche und der Badezimmer sowie zwei Gartenliegen auf der Terrasse im Obergeschoß eingezeichnet. Beantragt wurden insgesamt drei Stellplätze, wobei sich einer im Carport befindet.

Mit der Bauanzeige vom 05.03.2010 zeigte der Beschwerdeführer die Erweiterung des Carports an, um einen weiteren Stellplatz zu schaffen. Der Bürgermeister der Gemeinde X stimmte am 09.03.2010 der Ausführung des angezeigten Bauvorhabens zu.

Für den 06.04.2010 meldete der Beschwerdeführer den Baubeginn und für den 01.09.2010 die Bauvollendung.

Der Beschwerdeführer beantragte am 21.06.2010 die gewerberechtliche Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb eines Ferienhauses für max 8 Personen. Diese wurde ihm mit Bescheid der BH V vom 21.07.2010 zu Zl *** erteilt.

Das gegenständliche Objekt wurde vom Beschwerdeführer im Zeitraum vom 01.09.2010 bis April 2022 gewerblich an wechselnde Gäste zu touristischen Zwecken vermietet. Er hat für diesen Zeitraum beim Tourismusverband U eine Unterkunftsvermietung, nicht jedoch als Freizeitwohnsitz und Vermietung angemeldet und die vorgeschriebenen Ortstaxen bezahlt. Eine Freizeitwohnsitzpauschale wurde nicht vom Tourismusverband vorgeschrieben, da von dieser vom Beschwerdeführer angegebenen gewerblichen Vermietung - mit Hauptwohnsitz des Beschwerdeführers in der Liegenschaft - ausgegangen wurde (E-Mail vom 29.06.2022 von Frau CC, U Tourismus). Es wurden dementsprechend nur die Ortstaxen für die Nächtigungen vorgeschrieben und bezahlt. Die Vermietung als Freizeitwohnsitz wurde dem Tourismusverband nie gemeldet und daher auch nie eine Freizeitwohnsitzpauschale verrechnet. An der gegenständlichen Adresse war jedoch bis zur Erlassung des bekämpften Bescheids niemand – auch nicht der Beschwerdeführer – mit seinem Hauptwohnsitz gemeldet.

Die Anmeldung und Vermarktung erfolgte zunächst über die DD- Plattform und dann über weitere Internetplattformen für eine Standardbelegung von 6 Personen und maximal 8 Personen als „Exklusives Feriendomizil in bester Lage“ bzw „EE“ zu einem Preis von EUR 200,- durchschnittlich pro Nacht. Endreinigung ist im Preis inkludiert (siehe Ausdruck von www.***.** vom 14.02.2022). Die gewerbliche Vermietung erfolgte bis Ostern 2022. Erst mit Schreiben vom 22.06.2022 wurde die Unterkunftsvermietung rückwirkend mit April 2022 abgemeldet. Ab Juli 2022 ist das Objekt an Mieter mit einem Hauptwohnsitz vermietet und wird nicht mehr gewerblich an wechselnde Gäste vermietet.

Der Beschwerdeführer hielt sich auch entweder alleine oder gemeinsam mit seiner Familie oder verschiedenen Familienmitgliedern bis zu den Osterferien 2022 vor allem in den Nebensaisonen am gegenständlichen Objekt auf, wenn es nicht vermietet war, um einerseits Revisionsarbeiten durchführen zu können und andererseits um Freizeitaktivitäten nachzugehen. Die Aufenthaltsdauer betrug hierbei maximal sieben Tage. Ob noch nach Ostern 2022 die Benützung des Objekts erfolgte, kann nicht festgestellt werden.

Die Nutzung dieses Objektes als Freizeitwohnsitz ist nach den raumordnungsrechtlichen Bestimmungen nicht zulässig und findet sich auch keine Eintragung in das Freizeitwohnsitzverzeichnis.

III. Beweiswürdigung:

Beweis wurde aufgenommen durch Einsicht in dem behördlichen Akt. Die Feststellungen hinsichtlich des Bauansuchens und der dementsprechenden Bewilligungen sowie der gewerberechtlichen Genehmigung ergeben sich unzweifelhaft aus dem Akt.

Dass sich das Grundstück im Wohngebiet befindet, ergibt sich zweifelsfrei sowohl aus der Widmungsbestätigung als auch aus dem Bauakt. Die weiteren Feststellungen zum Baukonsens ergeben sich unzweifelhaft aus dem Bauakt. Dass weder in der Antragstellung, noch in der Baubeschreibung oder im Bescheid eine gewerbliche Vermietung angeführt wird, ist aus dem Bauakt zu erkennen. Die E-Mails (Aktenvermerke) des Beschwerdeführers vom Juli 2009 datieren vor der Antragstellung des Bauansuchens und sind auch nicht Inhalt des Bauakts. Ein Bezug zu diesen E-Mails wurde auch nicht im Antrag oder in der Baubeschreibung vorgenommen, noch sonst konnte irgendein Hinweis zu einer gewerblichen Vermietung im Bauakt und im Rahmen des Bauverfahrens gefunden werden, insbesondere wurde eine solche auch nicht im Bescheid bewilligt.

Die gewerbliche Nutzung des gegenständlichen Objektes bis zu den Osterferien 2022 ergibt sich unzweifelhaft aus dem Vorbringen und der Einvernahme des Beschwerdeführers sowie der Zeugen und insbesondere auch den Ausdrucken aus dem Internet bzw dem Tourismusverband. Die gewerbliche Vermietung ist im Übrigen nicht strittig, da sich der Beschwerdeführer vielmehr darauf beruft, dass er das gegenständliche Einfamilienhaus zu recht gewerblich vermieten dürfe und er dafür auch das Gewerbe angemeldet habe. Die Anmeldung und die rückwirkende Abmeldung der gewerblichen Vermietung beim Tourismusverband U ergibt sich unstrittig aus den übermittelten Unterlagen des Tourismusverbands, die vom Beschwerdeführer auch nicht in Frage gestellt werden, wobei eine Nutzung als Freizeitwohnsitz nicht gemeldet wurde. Laut den Angaben des Beschwerdeführers wurde nicht eine Vermietung als Freizeitwohnsitz angemeldet und verrechnet, sondern nur eine gewerbliche Vermietung im Rahmen eines Beherbergungsbetriebs, in dem der Beschwerdeführer seinen Hauptwohnsitz hat, wie aus dem E-Mail von CC vom 28.06.2022 zu entnehmen ist.

Die Vermietung an Hauptmieter wurde nun mit Juli 2022 vom Beschwerdeführer vorgenommen, wie er selbst ausführte, auch wenn er zunächst von Juni ausging. Aufgrund des Wasserschadens und der Montage der Armatur Mitte Juni und mangels Vorlage eines Mietvertrags war aufgrund dieses Ausführungen des Beschwerdeführers vom Mietbeginn mit Juli 2022 anzunehmen.

Die Tatsache, dass sich der Beschwerdeführer bzw. dessen Familienmitglieder in der Nebensaison im gegenständlichen Objekt aufgehalten und dieses genutzt haben, ergibt sich aus den glaubhaften Aussagen der Nachbarn in der mündlichen Verhandlung. Im Zuge dessen hat der Beschwerdeführer selbst eingeräumt, dass er sich bzw. seine Familienmitglieder auch zu Freizeitzwecken im Haus aufgehalten haben und nicht ausschließlich 12 Stunden am Tag dementsprechend gearbeitet wurde. Die Tatsache, dass diese Aufenthalte und Dauer von maximal sieben Tagen nicht überstiegen, ergibt sich aus den glaubwürdigen Aussagen der einvernommenen Nachbarn. Eine ZMR Meldung des Beschwerdeführer oder seiner Familie als Hauptwohnsitz ist nicht dem Register zu entnehmen.

Dass die Nutzung für den Beschwerdeführer und seine Familie sowie für die die gewerbliche Vermietung bis zu den Osterferien 2022 angedauert hat, haben die beiden einvernommenen Zeugen schlüssig und nachvollziehbar ausgeführt. Sie führten auch aus, dass aufgrund eines anderen Verfahrens sie erfahren haben, dass zu dem Zeitpunkt, als der Betrieb bzw die Nutzung eingestellt wurde, bereits der gegenständliche Bescheid an den Beschwerdeführer erlassen worden war, sodass die zeitliche Darstellung der beiden Zeugen glaubhaft war.

IV. Rechtslage:

Die wesentlichen Bestimmungen sind nunmehr jene des Tiroler Raumordnungsgesetzes 2022 und der Tiroler Bauordnung 2022 und lauten wie folgt:

Tiroler Raumordnungsgesetz 2022 idF LGBl Nr 62/2022 – TROG 2022:

„Freizeitwohnsitze

§ 13

Beschränkungen für Freizeitwohnsitze

(1) Freizeitwohnsitze sind Gebäude, Wohnungen oder sonstige Teile von Gebäuden, die nicht der Befriedigung eines ganzjährigen, mit dem Mittelpunkt der Lebensbeziehungen verbundenen Wohnbedürfnisses dienen, sondern zum Aufenthalt während des Urlaubs, der Ferien, des Wochenendes oder sonst nur zeitweilig zu Erholungszwecken verwendet werden. Als Freizeitwohnsitze gelten nicht:

a) Gastgewerbebetriebe zur Beherbergung von Gästen; dies jedoch nur dann, wenn

1. Gemeinschaftsräume mit einer Gesamtfläche, bei der auf jedes der Beherbergung von Gästen dienende Bett zumindest eine Fläche von 0,5 m² entfällt, vorhanden sind,

2. gewerbetypische Dienstleistungen, zu denen insbesondere die Raumreinigung in regelmäßig wiederkehrenden Zeitabständen und das regelmäßige Wechseln der Wäsche zählen, erbracht werden und weiters

3. die ständige Erreichbarkeit einer Ansprechperson seitens des Betriebes gewährleistet ist;

nicht als Gemeinschaftsräume im Sinn der Z 1 gelten Wellness-Bereiche, Schiräume und sonstige Abstellräume, Sanitärräume und dergleichen,

[…]

c) Wohnungen und sonstige Wohnräume, die der Privatzimmervermietung dienen,

d) Gebäude mit höchstens drei Wohnungen mit insgesamt höchstens zwölf Betten, die im Rahmen der Raumvermietung während des Jahres jeweils kurzzeitig an wechselnde Personen vermietet werden (Ferienwohnungen); entsprechende Neubauten, für die die Baubewilligung erst nach dem 1. Februar 1996 rechtskräftig erteilt worden ist, gelten jedoch nur dann nicht als Freizeitwohnsitze, wenn der Vermieter der Ferienwohnungen im betreffenden Gebäude seinen Hauptwohnsitz hat; Ferienwohnungen in Gebäuden, die in einem räumlichen Naheverhältnis stehen und eine einheitliche Gesamtplanung aufweisen, sind zusammenzuzählen.

Sind in einem Gebäude oder in Gebäuden, die in einem räumlichen Naheverhältnis stehen und eine einheitliche Gesamtplanung aufweisen, Ferienwohnungen und Wohnungen oder sonstige Wohnräume, die der Privatzimmervermietung dienen, untergebracht, so darf die Zahl der Wohnungen insgesamt drei und die Zahl der Betten insgesamt zwölf nicht überschreiten.

[…]

(3) Als Freizeitwohnsitze dürfen nur mehr Wohnsitze verwendet werden,

a) die in der Zeit vom 1. Jänner 1994 bis einschließlich 31. Dezember 1998 nach den jeweils in Geltung gestandenen raumordnungsrechtlichen Vorschriften oder nachträglich nach § 17 als Freizeitwohnsitze angemeldet worden sind und für die eine Feststellung über die Zulässigkeit der Verwendung des betreffenden Wohnsitzes als Freizeitwohnsitz vorliegt oder

b) für die eine Baubewilligung im Sinn des § 4 Abs. 1 des Gesetzes über die ausnahmsweise Zulässigkeit von Gebäuden im Freiland, LGBl. Nr. 11/1994, vorliegt.

Darüber hinaus dürfen neue Freizeitwohnsitze im Wohngebiet, in Mischgebieten, auf Sonderflächen für Gastgewerbebetriebe zur Beherbergung von Gästen sowie nach Maßgabe des § 44 Abs. 6 auf Sonderflächen für Hofstellen geschaffen werden, wenn dies für einen bestimmten Bereich durch eine entsprechende Festlegung im Flächenwidmungsplan für zulässig erklärt worden ist. Hierbei ist die dort höchstzulässige Anzahl an Freizeitwohnsitzen festzulegen.

[…]“

„Wohngebiet

§ 38

(1) Im Wohngebiet dürfen errichtet werden:

a) Wohngebäude einschließlich der hierfür vorgesehenen Abstellmöglichkeiten für Kraftfahrzeuge samt den dazugehörigen Rampen und Zufahrten, wenn deren Anzahl 10 v. H. der nach § 8 Abs. 1 der Tiroler Bauordnung 2022, LGBl. Nr. 44/2022, in der jeweils geltenden Fassung erforderlichen Abstellmöglichkeiten nicht übersteigt,

b) Gebäude, die der Privatzimmervermietung oder der Unterbringung von nach § 13 Abs. 1 lit. d zulässigen Ferienwohnungen dienen,

c) Gebäude, die neben Wohnzwecken im untergeordneten Ausmaß auch der Unterbringung von Büros, Kanzleien, Ordinationen und dergleichen dienen,

d) Gebäude für Betriebe und Einrichtungen, die der Versorgung der Bevölkerung des betreffenden Wohngebietes mit Gütern des täglichen Bedarfs oder der Befriedigung ihrer sozialen und kulturellen Bedürfnisse dienen und die unter Berücksichtigung der örtlichen Gegebenheiten die Wohnqualität in diesem Gebiet, insbesondere durch Lärm, Geruch, Luftverunreinigungen oder Erschütterungen, und dessen Charakter als Wohngebiet nicht wesentlich beeinträchtigen.

[…]

(4) Bestehen im Wohngebiet am 31. August 2021 rechtmäßig Gebäude, in denen höchstens drei Wohnungen mit insgesamt höchstens zwölf Betten zur gewerblichen Beherbergung von Gästen verwendet werden, so dürfen diese weiterhin entsprechend verwendet werden. Dies gilt jedoch nur, sofern der Gewerbetreibende im betreffenden Gebäude seinen Hauptwohnsitz hat und in diesem neben allfälligen Wohnungen für seine Angehörigen keine weiteren Wohnungen bestehen, die der Befriedigung eines ganzjährigen, mit dem Mittelpunkt der Lebensbeziehungen verbundenen Wohnbedürfnisses dienen.“

Tiroler Bauordnung 2022 idF LGBl Nr 62/2022 – TBO 2022:

„Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes

§ 46

[…]

(6) Die Behörde hat dem Eigentümer einer baulichen Anlage oder, wenn diese – außer im Rahmen einer kurzzeitigen Vermietung an wechselnde Personen – durch einen Dritten benützt wird, diesem deren weitere Benützung ganz oder teilweise zu untersagen,

[…]

c) wenn er sie zu einem anderen als dem bewilligten bzw. dem aus der baulichen Zweckbestimmung hervorgehenden Verwendungszweck benützt,

[…]

g) wenn er einen Wohnsitz entgegen dem § 13 Abs. 3 oder 8 des Tiroler Raumordnungsgesetzes 2022 als Freizeitwohnsitz oder ungeachtet des Erlöschens seiner Eigenschaft als Freizeitwohnsitz (§ 16 des Tiroler Raumordnungsgesetzes 2022) weiter als Freizeitwohnsitz verwendet oder

[…]“

V. Erwägungen:

Der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zu baupolizeilichen Aufträgen, insbesondere wie zur Benützungsuntersagung ist zusammenfassend zu entnehmen, dass bei administrativrechtlichen Beschwerdeentscheidungen die Sach-und Rechtslage zum Zeitpunkt der Erlassung der Entscheidung durch das Landesverwaltungsgericht maßgeblich ist. Allerdings hebt der Verwaltungsgerichtshof hervor, dass bei baupolizeilichen Aufträgen die Herstellung lediglich jenes Zustandes, der dem erlassenen baupolizeilichen Auftrag entspricht, keine vom Verwaltungsgericht zu beachtende Änderung des maßgeblichen Sachverhalts darstellt (vgl VwGH 04.11.2016, Ra 2016/05/0014; 26.11.2015, Ra 2015/07/0118). Es ist sohin nunmehr ab dem 1. Mai 2022 die TBO 2022 anzuwenden.

Nach den Feststellungen ergibt sich, dass das gegenständliche Bauvorhaben als Einfamilienhaus zur Wohnnutzung auf einem als Wohngebiet gem § 38 Abs 1 TROG 2022 gewidmeten Grundstück mit dem Baubescheid vom Bürgermeister der Gemeinde X vom 29.12.2009, Zl *** baurechtlich genehmigt wurde. Nicht genehmigt wurde eine Nutzung als Freizeitwohnsitz noch eine Nutzung zur gewerblichen Vermietung. Der Beschwerdeführer hatte auch seinen Hauptwohnsitz nicht im gegenständlichen Haus, sondern kam vor allem in der Nebensaison, in der er das Haus nicht an wechselnde Gäste vermietet hatte, meist auch mit seiner Familie, und verbrachte dort einige Tage, an den denen er neben allfälligen Revisions- oder Reinigungsarbeiten Freizeitaktivitäten nachging.

Das gegenständliche Einfamilienhaus diente daher dem Beschwerdeführer nicht zur Befriedigung eines ganzjährigen, mit dem Mittelpunkt der Lebensbeziehungen verbundenen Wohnbedürfnisses, sondern zum Aufenthalt während des Urlaubs, der Ferien, des Wochenendes oder sonst nur zeitweilig zu Erholungszwecken meist mit seiner Familie, auch wenn gelegentlich und teilweise Erledigungen im Haus durchgeführt wurden. Im Übrigen wurde das Haus hauptsächlich in der Hauptsaison an wechselnde Gäste zu touristischen Zwecken gewerblich über Internetplattformen vermietet. Der Beschwerdeführer hat ein Gewerbe für die gewerbliche Vermietung angemeldet und führte nur die Ortstaxen ab, da er der Meinung war, dass er das Einfamilienhaus gewerblich vermieten dürfe, wenn er eine Gewerbeanmeldung durchgeführt habe.

Hinsichtlich der gewerblichen Vermietung:

Wie bereits festgestellt, wurde der Neubau eines Einfamilienhauses zur Wohnnutzung mit einem angrenzenden Carport mit dem Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde X, Zl *** vom 29.12.2009 bewilligt. Dem diesbezüglichen Bauansuchen, der Baubeschreibung (als Verwendungszweck wurde Wohnung/ Wohnhaus angekreuzt), den Einreichplänen sowie dem oben zitierten Baubescheid ist völlig unzweifelhaft zu entnehmen, dass hier ein Einfamilienhaus für die private Wohnnutzung einer Baubewilligung bewilligt wurde.

Wie der Beschwerdeführer richtigerweise ausführt, handelt es sich bei einem Baubewilligungsverfahren um ein Projektgenehmigungsverfahren. Im Sinne der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichthofes wird der Bauwille durch die Einreichpläne und die Baubeschreibungen zum Ausdruck gebracht. Hierbei ist es Sache des Bauwerbers, solche Pläne vorzulegen, aus denen der Bauwille eindeutig erkennbar ist (vgl VwGH 30.09.2015, 2012/06/0227; 16.09.2009, 2008/05/0077; VwGH 23.09.1968, 0775/68).

Im gegenständlichen Fall war dem Bauakt, sohin weder aus dem Bauansuchen, der Baubeschreibung, den Einreichplänen noch der Baubewilligung oder sonstige Unterlagen zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer eine gewerbliche Vermietung des Einfamilienhauses plante und beantragte. Auch wenn der Beschwerdeführer mehrere Monate vor der Baueinreichung mit dem ehemaligen Bürgermeister sowie dem Gemeindeamtsleiter Gespräche geführt hat, sind diese Aktenvermerke des Beschwerdeführers nicht Teil der Einreichpläne oder der Baubeschreibung geworden. Sie sind daher auch nicht in den Baubescheid eingeflossen.

Nach der stRsp verlangt die Manuduktionspflicht nach § 13a AVG – entgegen der Meinung des Beschwerdeführers - keine Beratung der Verfahrensparteien in materiell-rechtlicher Hinsicht; auch unvertretenen Personen sind nur die zur Vornahme ihrer Verfahrenshandlungen nötigen Anleitungen zu geben, sie sind aber nicht in materieller Hinsicht zu beraten und nicht anzuleiten, welche für ihren Standpunkt günstigen Behauptungen sie aufzustellen bzw mit welchen Anträgen sie vorzugehen haben (ua VwGH 01.10.2021, Ra 2018/06/0053). Es ist Sache des jeweiligen Bauwerbers, die entsprechende beabsichtigte Verwendung des Bauvorhabens selbst anzugeben (vgl VwGH 20.07.2011, 2007/17/0164). Es kann sohin nicht moniert werden, dass der Beschwerdeführer nicht dazu angeleitet wurde, welche Anträge er im Bauverfahren zu stellen solle, und liegt daher in der Unterlassung eines solchen Hinweises kein Verfahrensmangel vor.

Unter Hinweis auf Art 41 der Grundrechte-Charta (im Folgenden GRC) erachtete sich der Beschwerdeführerin weiters in dem Grundrecht auf eine gute Verwaltung verletzt. Seit dem Inkrafttreten des Vertrages von Lissabon am 01.12.2009 ist die Grundrechte-Charta durch Art 6 Abs 1 EUV den Verträgen rechtlich gleichranging gestellt und daher Teil des Primärrechts der EU.

Durch das Unionsrecht ist jedes Gericht eines Mitgliedsstaats der Europäischen Union, also auch das Landesverwaltungsgericht Tirol, verpflichtet, uneingeschränkt die Wahrung der unionsrechtlichen Grundrechte, insbesondere der Grundrechte der GRC, sicherzustellen (vgl VwGH 23.01.2013, 2010/15/0196, mwN). Mit Urteil vom 21.11.1991 (Rechtssache C-269/90, TU München, Slg 1991, I-5469) sprach der EuGH aus, dass dem Recht auf Anhörung nur genügt, wenn der Betroffene die Gelegenheit erhält, in dem Verfahren selbst Stellung zu nehmen und sich zur Relevanz der Sachumstände sowie gegebenenfalls zu den Unterlagen in sachdienlicher Weise zu äußern, auf die das Gemeinschaftsorgan zurückgreift (Rn 25).

Im vorliegenden Fall bestreitet die Beschwerdeführerin nicht, dass der Beschwerdeführer mit seinem Planer das Bauansuchen ausgefüllt hat und die Baubeschreibung und die Einreichunterlagen von seinem Planer erstellt wurden. Des Weiteren fand eine Bauverhandlung statt, in dem das Projekt erörtert wurde. Im nunmehrigen Untersagungsverfahren wurde gleichfalls von der belangten Behörde die Möglichkeit zur Einbringung einer Stellungnahme eingeräumt und hat der Beschwerdeführer davon auch Gebrauch gemacht. Somit wurde die Beschwerdeführerin in dem Recht auf Anhörung nicht verletzt und hat von sich aus die Angaben im Bauverfahren gemacht. Im Rahmen dieses Bauverfahrens hätte er Ausführungen machen können, dass er eine gewerbliche Vermietung beabsichtigt und beantragt, was er jedoch nicht getan hat.

Der Beschwerdeführer verwies im nunmehrigen Verfahren ausschließlich auf Unterlagen, die von ihm selbst erstellt wurden (E-Mails im Juli 2009), die vor dem von ihm gestellten Bauansuchen erstellt wurden, um seine Erkundigungen festzuhalten. Einen Bauwillen hinsichtlich des dann erst Monate später von ihm eingeleiteten Bauverfahrens auf Errichtung eines Einfamilienhauses zur gewerblichen Vermietung lässt sich jedoch nicht entnehmen. Auch die Darstellung von Betten und weiteren Einrichtungsgegenständen in den Einreichplänen, wie Betten, Schreibtische, Liegen etc führen zu keiner anderen Beurteilung und lassen nicht erkennen, dass der Beschwerdeführer das für die private Wohnnutzung eingereichte Einfamilienhaus eigentlich – entgegen den Antragsunterlagen - gewerblich vermieten wollte. Schwierigkeiten bei Anschaffung, Bebauung und Benützung des gegenständlichen Grundstücks wegen des Verbots der Schaffung eines Zweitwohnsitzes entbindet den Beschwerdeführer jedoch nicht von der Verantwortung einer korrekten Antragstellung (vgl VwGH 18.06.2014, 2013/09/0115).

Anstatt der bewilligten privaten Wohnnutzung wurde jedoch das gegenständliche Gebäude jedenfalls von 01.09.2010 bis zu den Osterferien 2022 gewerblich vermietet, indem es der Beschwerdeführer an wechselnde Gästen zur touristischen Nutzung vermietet hat. Gemeldet und bezahlt wurden jedoch nur die Nächtigungspauschale, nicht die Freizeitwohnsitzpauschale. Dies stand auch im Einklang mit der Auffassung des Tourismusverbands U, dass der Beschwerdeführer dort seinen Hauptwohnsitz hätte und daher gemäß § 38 Abs 4 TROG 2022 gewerblich vermieten dürfe. Diese Voraussetzungen liegen hier jedoch nicht vor, sodass zumindest bis zur Erlassung des Bescheids eine konsenslose bewilligungspflichtige Änderung des bewilligten Verwendungszweckes der Wohnnutzung als Einfamilienhaus zu einer gewerblichen Vermietung und damit der Tatbestand des § 46 Abs 6 lit c TBO vorliegt und die weiteren gewerblichen Vermietung mit sofortiger Wirkung zu untersagen war. Es war der Spruch hinsichtlich des Tatbestands klarzustellen.

Hinsichtlich der Freizeitwohnsitznutzung:

Nach § 46 Abs 6 lit g TBO 2022 hat die Baubehörde dem Eigentümer einer baulichen Anlage die weitere Benützung ganz oder teilweise zu untersagen, wenn er einen Wohnsitz entgegen dem § 13 Abs 3 oder 8 TROG 2022 als Freizeitwohnsitz verwendet.

Im Lichte der höchstgerichtlichen Rechtsprechung kann von einem anderen Wohnsitz als von einem Freizeitwohnsitz dann nicht gesprochen werden, wenn kein deutliches Übergewicht hinsichtlich der beruflichen und familiären Lebensbeziehungen des Beschwerdeführers am konkreten Ort feststellbar ist (VwGH 27.06.2014, 2012/02/0171).

Wie den Feststellungen zu entnehmen ist, hat der Beschwerdeführer das gegenständliche Objekt teils mit seiner Familie vor allem in der Nebensaison genutzt, wenn er das Haus nicht vermietet hat, um einerseits Revisionsarbeiten durchzuführen und andererseits die Freizeit dort zu verbringen. Er konnte sohin auch seinen sportlichen Vorlieben nachgehen. Aufgrund der Tatsache, dass der Beschwerdeführer in Deutschland wohnhaft ist und weder berufliche noch familiäre Lebensbeziehungen in X hat, liegt hier jedenfalls kein deutliches Übergewicht dieser Lebensbeziehungen am gegenständlichen Objekt vor. Im Übrigen wird vom Beschwerdeführer nicht einmal vorgebracht, dass er dort seinen Hauptwohnsitz hätte.

Auch wenn die Aufenthalte des Beschwerdeführers mit Revisionsarbeiten verbunden waren, ist für den Standpunkt des Beschwerdeführers nichts gewonnen. Die Eigenschaft eines Wohnsitzes als Freizeitwohnsitz iSd § 13 TROG 2022 ist auch dann weitergegeben, wenn bei einer Liegenschaft im Rahmen eines Aufenthalts auch Arbeiten im und außerhalb des Gebäudes selbst durchgeführt oder beaufsichtigt werden. So sind auch bei Bestandsgebäuden, die als Freizeitwohnsitz genutzt werden, zum Teil allenfalls Arbeiten (Wartungs- und Instandhaltungsmaßnahmen und dergleichen) oder Gartenpflegemaßnahmen durchzuführen (vgl LVwG Tirol 23.09.2020, LVwG-2019/36/1985).

Zusammengefasst ergibt sich für das erkennende Gericht daher in gebotener Gesamtbetrachtung sowie im Lichte der höchstgerichtlichen Rechtsprechung, dass das verfahrensgegenständliche Gebäude dem Beschwerdeführer nicht zur Befriedigung eines ganzjährigen, mit dem Mittelpunkt der Lebensbeziehungen verbundenen Wohnbedürfnisses bis Ostern 2022, sohin jedenfalls bis zur Erlassung des gegenständlichen Bescheids gedient hat. Vielmehr wurde das Objekt vom Beschwerdeführer sowie zum Teil auch von seiner Familie als Freizeitwohnsitz gemäß § 13 Abs 1 TROG 2022 genutzt.

Die im Laufe des Beschwerdeverfahrens eingetretenen Änderungen hinsichtlich der Benützung des gegenständlichen Einfamilienhauses waren hier nicht berücksichtigt, da dies nur dem Auftrag (der Benützungsuntersagung) entsprechende Herstellung des Zustandes betrifft, sodass die Beschwerde als unbegründet abzuweisen war. Da hier gegenständlich nicht ein strafbares Verhalten vorgeworfen wurde, war auch ein eventueller Rechtsirrtum des Beschwerdeführers nicht zu beurteilen.

VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

B e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Soweit gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.

Es besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Dr.ⁱⁿ Müller, LL.M.

(Richterin)