LVwG Kärnten KLVwG-1361/16/2020

Das Landesverwaltungsgericht Kärnten hat durch seine Richterin xxx über die Beschwerde des Mag. Dr. xxx, xxx, xxx, vertreten durch die xxx, xxx, xxx, gegen den Bescheid des Gemeindevorstandes xxx vom 19.06.2020, Zahl: xxx, in der mündlichen Verhandlung vom 12.04.2021, zu Recht erkannt:

I. Die Beschwerde wird mit der Maßgabe als unbegründet abgewiesen, als die Wortfolge „bzw. als unzulässig zurück“ im Spruch des angefochtenen Bescheides zu entfallen hat.

II. Gegen diese Entscheidung ist gemäß § 25 a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG

u n z u l ä s s i g .

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. Bisheriger Verfahrensgang:

Mit der Eingabe vom 16.04.2019 beantragte der Bauwerber xxx ihm die Baubewilligung für die Errichtung einer Terrassenüberdachung mit Ganzglasschiebeelementen bei seinem xxx „xxx“ auf der Parz.Nr. xxx, KG xxx, baurechtlich zu bewilligen.

Mit der Kundmachung vom 26.08.2019 beraumte der Bürgermeister der Marktgemeinde xxx unter Hinweis auf die Rechtsfolgen des § 42 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 für den 26.09.2019 eine örtliche mündliche Bauverhandlung an.

Mit seinem Schriftsatz vom 25.09.2019 erhob der Anrainer Dr. xxx, gestützt auf die Bestimmung § 23 Abs. 3 lit. a, c, d, e, f, g, h und i Kärntner Bauordnung 1996, Einwendungen.

Mit dem Bescheid vom 19.02.2020, Zahl: 10/131/62/2019, erteilte der Bürgermeister der Marktgemeinde xxx dem Bauwerber xxx die Baubewilligung für die Terrassenüberdachung mit Ganzglasschiebeelementen beim Restaurant „xxx“ auf den Parz.Nr. xxx und .xxx, beide KG xxx, das nach Maßgabe der näher bezeichneten Projektsunterlagen sowie unter Vorschreibung einer Reihe von Auflagen.

Gegen die zuvor genannte Baubewilligung erhob der Anrainer Mag. Dr. xxx rechtzeitig die Berufung. Als Berufungsgründe wurden die widmungswidrige Verwendung des Baugrundstückes (§ 23 Abs. 3 lit. a K-BO), die Verletzung der Abstände/Baulinie/Gebäudehöhe (§ 23 Abs. 3 lit. d, e und f K-BO), sowie die Verletzung der Interessen der Sicherheit (§ 23 Abs. 3 lit. g, h und i K-BO) geltend gemacht. Im Besonderen ist der Berufungswerber der Auffassung, dass das geplante Bauvorhaben mit der Widmung des Baugrundstückes als „Bauland-Wohngebiet“ nicht vereinbar sei, dies deshalb, weil das geplante Vorhaben nicht überwiegend den wirtschaftlichen, sozialen und kulturellen Interessen der Einwohner des Wohngebietes dienen würde. Es würde sich im vorliegenden Fall um ein 4-Sterne-Hotel handeln, das zwei Einzelzimmer, sieben Doppel- bzw. Dreibettzimmer, drei Familienzimmer und drei Suiten beinhalten würde.

Aufgrund seines Beschlusses vom 18.06.2020 wies der Gemeindevorstand der Marktgemeinde xxx mit dem Bescheid vom 19.06.2020, Zahl: xxx, die Berufung des Anrainers Mag. Dr. xxx gegen die Baubewilligung vom 19.02.2020, Zahl: xxx, als unbegründet ab bzw. als unzulässig zurück.

Dagegen erhob der Anrainer Mag. Dr. xxx rechtzeitig die Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht Kärnten und führte darin im Wesentlichen aus, dass der für das Grundstück 241 geltenden Flächenwidmungsplan (Widmung „Bauland-Wohngebiet“) dem geplanten Vorhaben entgegenstehen würde. Der im vorliegenden Fall bestehende Hotelbetrieb samt Speisesälen, in denen 133 Personen Platz finden würden, wobei durch das geplante Vorhaben zusätzlich 28 Sitzplätze geschaffen werden würden, hätte mit einem im „Bauland-Wohngebiet“ zulässigen Gasthaus nichts mehr zu tun. Der verfahrensgegenständliche Anbau würde nicht der Bewirtung von Gästen der Region und damit nicht der Befriedigung der Bedürfnisse der Einwohner des Wohngebietes dienen. Vielmehr solle der Anbau aufgrund der internationalen, zumindest jedoch überregionalen Ausrichtung des Betriebes für Urlauber und sonstige Gäste außerhalb des gegenständlichen Wohngebietes verwendet werden. Das geplante Vorhaben sei seiner Betriebstype nach für die Widmungskategorie „Bauland-Wohngebiet“ nicht geeignet. Die belangte Behörde habe sein Mitspracherecht offensichtlich gestützt auf § 23 Abs. 5 K-BO 1996 beschränkt und dieses auf die widmungsgemäße Verwendung und die Bebauungsweise reduziert. Das Vorliegen einer Betriebsanlagengenehmigung für den bestehenden Betrieb sei ihm nicht bekannt. Jedenfalls sei er nicht ordnungsgemäß in einem solchen Genehmigungsverfahren als Partei geladen worden. Die Bindungswirkung eines gewerberechtlichen Genehmigungsverfahren dürfe sich darüber hinaus nur auf die zum Zeitpunkt der Erlassung des Genehmigungsbescheides tatsächlich bewilligte Betriebsanlage beziehen. Der gegenständliche Zubau sei keinesfalls Gegenstand eines gewerberechtlichen Genehmigungsverfahrens mit einer Betriebsanlagengenehmigung gewesen. Aus diesem Grund würde daher die Einschränkung des Mitspracherechts im Sinne des § 23 Abs. 5 K-BO 1996 nicht zur Anwendung gelangen und wiederholte der Beschwerdeführer alle bisherigen erhobenen Einwendungen.

II. Feststellungen:

Mit der Eingabe vom 16.04.2019 beantragte der Bauwerber xxx ihm die Baubewilligung für die Errichtung einer Terrassenüberdachung mit Ganzglasschiebeelementen bei seinem Hotel/Restaurantbetrieb xxx auf der Parz.Nr. xxx, KG xxx, nach Maßgabe der von ihm vorgelegten Projektsunterlagen zu erteilen. Dieser Betrieb befindet sich an der Adresse xxx, xxx. In der Vergangenheit war dieser Standort mit der Adresse xxx versehen.

Das geplante Bauvorhaben soll auf der Parz.Nr. xxx, KG xxx, ausgeführt werden.

Der Bauwerber betreibt auf den Parz.Nr. .xxx und xxx, beide KG xxx, einen gewerberechtlich genehmigten Hotel- und Restaurantbetrieb (Hotel „xxx“).

Die Baugrundstücke xxx und .xxx, beide KG xxx, sind im geltenden Flächenwidmungsplan der Marktgemeinde xxx als „Bauland-Wohngebiet“ ausgewiesen.

Der Beschwerdeführer Mag. Dr. xxx ist Eigentümer der unmittelbar östlich an das Baugrundstück .xxx, KG xxx, angrenzenden Grundstückskomplexes, bestehend aus den Parz.Nr. .xxx, .xxx, xxx und xxx, alle KG xxx.

Das Hotel/Restaurant „xxx“ weist insgesamt 233 Sitzplätze auf, wovon 28 im geplanten Vorhaben Platz finden. Es gibt 23 Zimmer in denen 44 mit Zustellbetten 50 Personen untergebracht werden können. Der Betrieb wird als Ganzjahresbetrieb geführt. Im Restaurant wird Á-la-carte Verköstigung und für die Hotelgäste nach Wahl Halbpension angeboten, wobei auch Familien- und Firmenfeiern ausgerichtet werden.

Gegenstand des vorliegenden Baubewilligungsansuchens ist die Änderung des bestehenden Gebäudes (Hotel/Restaurant „xxx“) durch die Errichtung eines Wintergartens (Terrassenüberdachung mit Ganzglasschiebeelementen) im Ausmaß von rund 45 m² und 28 Sitzplätze. Eine Erhöhung der Verabreichungsplätze ist mit dem geplanten Vorhaben nicht verbunden. Das Vorhaben soll auf der Parzelle xxx, KG xxx an der Südseite des bestehenden Gebäudes verwirklicht werden und wird von der Liegenschaft des Beschwerdeführers durch einen eingeschoßigen Bauteil (Speiseraum) im Osten, der ebenfalls Bestandteil des Hotel/Restaurants „xxx“ ist, abgeschirmt.

Mit dem Bescheid vom 29.12.1925, Zahl: A: xxx, erteilte die Bezirkshauptmannschaft xxx dem Rechtsvorgänger des Bauwerbers xxx die Konzession zum Betrieb eines Gast- und Schankgewerbes in xxx mit den Berechtigungen: Beherbergung von Fremden, Verabreichung von Speisen, Ausschank von Bier, Wein und Obstwein und weiteren näher genannten Getränken.

Mit dem Bescheid vom 30.03.1993, Zahl: xxx, erteilte die Bezirkshauptmannschaft xxx die Betriebsanlagengenehmigung für die Betriebsart „Gasthof“ mit der Berechtigung zur Beherbergung von Gästen, Verabreichung von Speisen sowie für den Ausschank von alkoholischen und nichtalkoholischen Getränken auf dem Standort xxx.

Mit dem Bescheid 21.07.2009, Zahl: xxx in der Fassung des Bescheides vom 17.06.2010, Zahl: xxx erteilte die Gewerbebehörde die betriebsanlagenrechtliche Genehmigung für die Änderung der bestehenden Gastgewerbebetriebsanlage in der Betriebsart „Hotel“ durch Zu- und Umbaumaßnahmen (Zubau eines Stiegenhauses mit einer Aufzugsanlage, Aufstockung des Hauptgebäudes und Ausbau des Dachgeschoßes im Nebengebäude).

Das Wohngebiet, bestehend aus mehreren Ortschaften (xxx und xxx), die im Lauf der Zeit zusammengewachsen sind, in dem sich der verfahrensgegenständliche Hotel-/Restaurantbetrieb „xxx“ befindet, weist 503 Einwohner auf.

Die Flächenwidmungskategorie „Bauland-Wohngebiet“ ist entsprechend der ÖAL‑Richtlinie Nr. 36 Blatt 1, für das Bundesland Kärnten, mit einem Planungsrichtwert von L_W“ 55 dB im Tagzeitraum und L_W“ 45 dB im Nachtzeitraum versehen. Der Parkplatz des Hotel-/Restaurantbetriebes „xxx“ befindet sich auf der dem Hotelgebäude gegenüberliegenden Straßenseite. Auf den Baugrundstücken xxx und xxx sind daher keine wie sonst typischerweise bei dem Hotelbetrieb bzw. Restaurantbetrieb gegebenen emissionsrelevanten Gästezu- und –abfahrten zu berücksichtigen.

Im Betriebstypenkatalog des xxx – 2012 wurde eine Hotelanlage mit 120 Zimmer und 150 Stellplätzen schalltechnisch untersucht und dabei eine typischerweise zu erwartende Emission von L_w“ 46 dB im Tagzeitraum und L_w“ 36 dB im Nachtzeitraum ermittelt. Bei dieser typenmäßig untersuchten Hotelanlage sind die Zu- und Abfahrten der Gäste mitberücksichtigt worden.

Im vorliegenden Fall ist eine Überschreitung der in der ÖAL-Richtlinie Nr. 36 Blatt 1 ausgewiesenen Planungsrichtwerte weder durch den Vergleichsbetrieb einer Hotelanlage noch durch den konkreten Hotel-/Restaurantbetrieb „xxx“ gegeben. Terrassen- und Wintergartenbereiche sind als typisch für Hotel- und auch Restaurantbetriebe anzusehen. Auch in den Wohnbereichen von Privathäusern sind Wintergärten und Terrassen als üblich anzusehen und stehen diese der Widmung „Bauland-Wohngebiet“ nicht entgegen. Der Hotel-/Restaurantbetrieb „xxx“ als auch der zu diesem gehörige und verfahrensgegenständlich geplante Wintergarten auf der Parz.Nr. xxx ist als widmungskonform zu qualifizieren.

III. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen in Bezug auf das geplante Bauvorhaben konnten dem Inhalt des Bauaktes entnommen werden. Anlässlich der öffentlichen mündlichen Verhandlung vom 12.04.2021 hat der Bauwerber zu seinem geplanten Bauvorhaben insofern noch klargestellt, als mit dem geplanten Vorhaben keine Vergrößerung der Verabreichungsplätze geplant ist. Er hat klar und deutlich angegeben, dass mit dem von ihm beabsichtigten Vorhaben keine Erhöhung der 233 Sitzplätze, wovon 28 im geplanten Vorhaben Platz finden, geplant ist (siehe dazu Seite 4 der Verhandlungsschrift).

Die Feststellungen zur Anzahl der Zimmer und zur maximalen Gästezahl im Hotel konnten auf der Grundlage der Ausführungen des Bauwerbers in der öffentlichen mündlichen Verhandlung vom 12.04.2021 getroffen werden (Seite 4 letzter Absatz der Verhandlungsschrift).

Die Feststellungen zum Angebot im Hotel/Restaurant xxx konnten auf der Grundlage der Auszüge aus der Homepage des Betriebes, die der Beschwerdeführer mit seiner Eingabe vom 10.03.2021 vorgelegt hat, getroffen werden.

Die Feststellungen zu den Eigentumsverhältnissen an den im Sachverhalt angeführten Grundstücken konnten einerseits dem Bauansuchen betreffend die Baugrundstücke und andererseits dem KAGIS betreffend die Anrainergrundstücke entnommen werden.

Die Feststellungen in Bezug auf die typenmäßige Zulässigkeit des im vorliegenden Fall bestehenden Hotel/Restaurantbetriebes „xxx“ konnten auf der Grundlage der insoweit nachvollziehbaren, plausiblen und vollständigen Ausführungen des Amtssachverständigen DI xxx, die er in seinem Gutachten vom 01.03.2021, Zahl: xxx, dargelegt hat, getroffen werden. Als Vergleichsbetrieb hat der Amtssachverständige eine Hotelanlage mit 120 Zimmer und 150 Stellplätzen herangezogen. Eine solche Hotelanlage wurde im Betriebstypenkatalog des xxx -2012 schalltechnisch untersucht. Die verfahrensgegenständliche Betriebsanlage verfügt über 23 Zimmer, in denen maximal 50 Personen untergebracht werden können. Eine Hotelanlage mit 120 Zimmer und 150 Stellplätzen erzeugt typischerweise Emissionen im Tagzeitraum von 46 dB und im Nachtzeitraum von 36 dB. Die entsprechend der technischen Richtlinien anzuwendenden Planungsrichtwerte für die Widmung „Bauland-Wohngebiet“ liegen tagsüber bei 55 dB und nachts bei 45 dB. Damit ist völlig nachvollziehbar den Ausführungen des Amtssachverständigen zu folgen, dass ein solcher Betriebstypus mit der Widmung „Bauland-Wohngebiet“ vereinbar ist. Das verfahrensgegenständliche Hotel/Restaurant „xxx“ verfügt zudem über viel weniger Zimmer, weshalb die Widmungskonformität, die der Amtssachverständige bejaht hat, jedenfalls nachvollziehbar vorliegt.

IV. Gesetzliche Grundlagen:

Die anzuwendenden gesetzlichen Bestimmungen des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes – VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013 idgF lauten (auszugsweise):

§ 17 Anzuwendendes Recht

„Soweit in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt ist, sind auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 – 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundes-Abga-benordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950 und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.“

§ 27 Prüfungsumfang

„Soweit das Verwaltungsgericht nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, hat es den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprü-fen.“

§ 28 Erkenntnisse

„(1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Die maßgeblichen Bestimmungen der Kärntner Bauordnung 1996, K-BO 1996, LGBl. Nr. 62/1996 igF LGBl Nr. 117/2020, lauten (auszugsweise):

Vorhaben

§ 6

Baubewilligungspflicht

Sofern es sich nicht um ein bewilligungsfreies Vorhaben nach § 7 handelt, bedarf einer Baubewilligung:

a) …..

b) die Änderung von Gebäuden und sonstigen baulichen Anlagen;

…

Voraussetzungen

§ 17

(1) Die Behörde hat die Baubewilligung zu erteilen, wenn dem Vorhaben nach Art, Lage, Umfang, Form und Verwendung öffentliche Interessen, insbesondere solche der Sicherheit, der Gesundheit, der Energieersparnis, des Verkehrs, des Fremden-verkehrs sowie der Erhaltung des Landschaftsbildes oder des Schutzes des Ortsbildes nicht entgegenstehen. Die Baubewilligung darf nur mit schriftlichem Bescheid erteilt werden.

(2) Bei Vorhaben nach § 6 lit. a bis c darf die Baubewilligung darüber hinaus nur erteilt werden, wenn kein Grund nach § 13 Abs. 2 entgegensteht und eine der Art, Lage und Verwendung des Vorhabens entsprechende

a) Verbindung zu einer öffentlichen Fahrstraße,

b) Wasserversorgung und

c) Abwasserbeseitigung

sichergestellt ist.

Parteien, Einwendungen

§ 23

(1) Parteien des Baubewilligungsverfahrens sind:

a) der Antragsteller;

…

e) die Anrainer (Abs. 2).

(2) Anrainer sind:

a) die Eigentümer (Miteigentümer) der an das Baugrundstück angrenzenden Grundstücke und aller weiteren im Einflussbereich des Vorhabens liegenden Grundstücke;

…

(3) Anrainer gemäß Abs. 2 lit. a und b sind berechtigt, gegen die Erteilung der Baubewilligung nur begründete Einwendungen dahingehend zu erheben, dass sie durch das Vorhaben in subjektiv-öffentlichen Rechten verletzt werden, die ihnen durch die Bestimmungen dieses Gesetzes, der Kärntner Bauvorschriften, des Flächenwidmungsplanes oder des Bebauungsplanes eingeräumt werden, welche nicht nur dem öffentlichen Interesse, sondern auch dem Schutz der Anrainer dienen. Einwendungen der Anrainer im Sinn des ersten Satzes können insbesondere gestützt werden auf Bestimmungen über

a) die widmungsgemäße Verwendung des Baugrundstückes;

b) die Bebauungsweise;

c) die Ausnutzbarkeit des Baugrundstückes;

d) die Lage des Vorhabens;

e) die Abstände von den Grundstücksgrenzen und von Gebäuden oder sonstigen baulichen Anlagen von Nachbargrundstücken;

f) die Bebauungshöhe;

g) die Brandsicherheit;

h) den Schutz der Gesundheit der Anrainer;

i) den Immissionsschutz der Anrainer.

(4) …

(5) Bei einem Vorhaben, das auch einer gewerbebehördlichen Genehmigung bedarf, sind Einwendungen der Anrainer gemäß Abs. 2 lit. a und b, mit denen der Schutz der Gesundheit gemäß Abs. 3 lit. h oder der Immissionsschutz gemäß Abs. 3 lit. i geltend gemacht wird, nur soweit berechtigt, als diese Einwendungen die Frage der Zulässigkeit der Betriebstype in der gegebenen Flächenwidmungskategorie betreffen.

V. Erwägungen:

Im vorliegenden Fall beabsichtigt der Bauwerber xxx seine gewerberechtlich genehmigten Betriebsanlage „Hotel/Restaurant xxx“ so zu ändern, dass an die bestehende Baulichkeit ein Wintergarten (Terrassenüberdachung mit Ganzglasschiebeelementen) im Ausmaß von rund 45 m² mit 28 Sitzplätzen angebaut wird. Eine Erhöhung der Verabreichungsplätze ist mit dem geplanten Vorhaben nicht verbunden.

Der beschwerdeführende Anrainer Mag. Dr. xxx erhob eine Einwendung in Bezug auf die widmungswidrige Verwendung des Baugrundstückes.

Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes steht nach § 23 Abs. 3 lit. a K-BO 1996 dem Nachbarn hinsichtlich der widmungsgemäßen Verwendung des Baugrundstückes ein Mitspracherecht zu. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Widmung einen Immissionsschutz einräumt, der Nachbar hat jedenfalls ein subjektives Recht auf Einhaltung der Flächenwidmung (vgl. das Erkenntnis vom 21.12.2010, Zl. 2009/05/0143, mwH).

Durch die Novelle LGBl Nr. 80/2012, die am 01.10.2012 in Kraft trat, wurde die Kärntner Bauordnung 1996 umfassend geändert. Auch die Bestimmung § 23 wurde in weiten Teilen neu gefasst, so wurde die Regelung § 23 Abs 5 K-BO 1995 neu aufgenommen. Nach den Gesetzesmaterialien ist Zweck dieser Regelung Zweigleisigkeiten zwischen gewerberechtlichen Genehmigungsverfahren und Bauverfahren zu beseitigen. Es wird aber weiterhin gewährleistet, dass der Anrainer Einwände gegen unzulässige Betriebe in der gegebenen Widmungskategorien erheben kann (siehe die entsprechende Regelung in § 31 Abs. 6 Oö. BauO 1994), da dies der gewerbliche Immissionsschutz nicht ermöglicht.

Vorbild für die Regelung § 23 Abs 5 K-BO 1996 war – so die Gesetzeserläuterungern - die Bestimmung § 31 Abs 6 Oö BauO 1994.

Entsprechend der Bestimmung § 23 Abs 5 Kärntner Bauordnung 1996 können bei einem Vorhaben, das auch einer gewerbebehördlichen Genehmigung bedarf, Einwendungen der Anrainer mit denen der Schutz der Gesundheit oder der Immissionsschutz (Abs 3 lit h und i) geltend gemacht wird, nur insoweit erhoben werden, als diese Einwendungen die Frage der Zulässigkeit der Betriebstype in der gegebenen Flächenwidmungskategorie betreffen.

Der bestehende Gebäudekomplex verfügt über eine gewerbebehördliche Genehmigung (erstmals erteilt im Jahr 1925, die letzte betriebsanlagenrechtliche Änderung erfolgte im Jahr 2010). Das vorliegende Vorhaben bedarf aufgrund seiner Dimension und Auswirkungen keiner betriebsanlagenrechtlichen Genehmigung, weil keine Erhöhung der Verabreichungsplätze erfolgt und damit nicht die Eignung geben ist die Interessen im Sinne des § 74 Abs 2 GewO zu beeinträchtigen.

Wenn selbst bei Vorhaben, die einer gewerbebehördlichen Genehmigung bedürfen, das Mitspracherecht nach § 23 Abs 5 K-BO 1996 auf die Frage der Zulässigkeit der Betriebstype in der gegebenen Flächenwidmungskategorie beschränkt ist, muss das umso mehr auch für ein Vorhaben gelten, das zwar Bestandteil eines Betriebes ist, aufgrund seiner Dimension jedoch nicht die Eignung aufweist die Rechte der Nachbarn zu beeinträchtigen oder gar zu gefährden. Dem Einwand des Beschwerdeführers, wonach er einem gewerbebehördlichen Verfahren betreffend das verfahrensgegenständliche Vorhaben nicht beigezogen wurde (Seite 8 der Beschwerde) ist entgegenzuhalten, dass für das verfahrensgegenständliche Vorhaben keine gewerberechtliche Genehmigungspflicht bestand, weshalb dieses Vorbringen ins Leere geht.

Dem Beschwerdeführer kommt im Sinne der Bestimmung § 23 Abs 5 K-BO 1996 ein Recht auf Einhaltung der widmungsgemäßen Verwendung des Baugrundstückes zu. Ein gesondertes Mitspracherecht in Bezug auf den Schutz der Gesundheit der Anrainer oder den Immissionsschutz besteht aber beim gewerbebehördlich genehmigten Hotel/Restaurantbetrieb „xxx“ nicht.

Der Verwaltungsgerichtshof verlangt in seiner ständigen Judikatur bei der Prüfung der Frage der Widmungskonformität eines Vorhabens in Bezug auf einen Betriebsbau die Einholung eines betriebstypologischen Gutachtens.

In seinem Erkenntnis vom 21.10.2010, Zl: 2009/05/0143, hat der Verwaltungsgerichtshof gestützt auf seine bisherige Judikatur Folgendes ausgesprochen:

„Maßstab für die Lösung der Frage nach der Zulässigkeit eines Betriebes unter dem Blickwinkel der Flächenwidmung ist, wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung, auch zur Rechtslage in Kärnten (s. beispielsweise das  Erkenntnis vom 18.03.2004, Zl. 2001/05/1102, mwN), ausführte, für die Baubehörde - anders als für die Gewerbebehörde - nicht ein in seinen Betriebsmitteln und Anlagen bis ins Einzelne fest umrissener Betrieb. Als dieser Maßstab hat vielmehr eine nach Art der in einem solchen Betrieb üblicherweise und nach dem jeweiligen Stand der Technik verwendeten Anlagen und Einrichtungen einschließlich der zum Schutz vor Belästigungen typisch getroffenen Maßnahmen sowie nach Art der dort entsprechend diesen Merkmalen herkömmlicherweise entfalteten Tätigkeit auf das Ausmaß und die Intensität der dadurch verursachten Immissionen zu beurteilende Betriebstype zu dienen.

Ob die zur Baubewilligung eingereichte bauliche Anlage bewilligungsfähig ist, kann daher erst beurteilt werden, wenn die Widmungskonformität des Betriebes als Gesamtes feststeht. Dabei ist zunächst festzustellen, ob es sich um einen bestimmten Betriebstypus mit herkömmlichen baulichen Anlagen und maschinellen Einrichtungen mit typischerweise ausgehenden Emissionen handelt. Handelt es sich um einen Betrieb, der sich auf Grund seiner Art, seiner Verwendung, seiner Ausstattung oder der von ihm ausgehenden Emissionen erheblich von solchen Betrieben unterscheidet (wie z. B. auf Grund der vom üblichen Standard abweichenden Größenordnung oder Spezialisierung), hat der mit der Erstattung eines betriebstypologischen Gutachtens beauftragte Sachverständige festzustellen, ob und bejahendenfalls warum dennoch eine Widmungskonformität des Betriebes vorliegt oder nicht.“

Der Verwaltungsgerichtshof (Erk 23.02.1999, 97/05/0269) hat für Betriebe auch in der Widmungskategorie „Bauland – Wohngebiet“ dieses Prüfschema angewandt, weshalb kein Anlass besteht im vorliegenden Fall davon abzugegen.

Das Ermittlungsverfahren hat auf der Grundlage des eingeholten nachvollziehbaren und schlüssigen betriebstypologischen Gutachtens (ON 9) ergeben, dass das geplante Vorhaben einschließlich des gesamten Hotel-/Restaurantbetriebes eines Typs mit 120 Zimmern und 150 Stellplätzen der Widmung „Bauland – Wohngebiet“ entspricht.

Breiten Raum widmet der Beschwerdeführer dem Thema, dass das geplante Vorhagen insofern nicht widmungskonform sei, als es nicht den wirtschaftlichen, sozialen und kulturellen Bedürfnissen der Einwohner des Wohngebietes dienen würde, weil der Bauwerber ein 4 Sterne-Hotel mit Restaurant betreiben würde, das mit einem typischen Landgasthaus, das den sozialen Bedürfnissen der Einwohner des Wohngebietes dienen würde, nicht vergleichbar sei.

Dazu ist auszuführen, dass der Verwaltungsgerichtshof bereits in seinem Erkenntnis vom 05.10.1976, 1929/75, ausgeführt hat, dass ein der Fremdenbeherbergung dienendes Gebäude bzw. ein solcherart gewidmeter Gebäudeteil im Wohngebiet nicht unzulässig ist (siehe in diesem Zusammenhang auch Kleewein, Kärntner Raumordnungs- und Gemeindeplanungsrecht (2011), § 3 Rz 110). Dieses Ergebnis hat der Verwaltungsgerichtshof aus der Betrachtung der Bestimmungen § 2 Abs 4 und 5 Gemeindeplanungsgesetz 1970, LGBl 1/1970, gewonnen. Diese Regelungen hatten folgenden Inhalt:

„(4) Als Wohngebiete sind jene Flächen festzulegen, die vornehmlich für Wohngebäude, im Übrigen aber für Gebäude bestimmt sind, die überwiegend den wirtschaftlichen, sozialen und kulturellen Bedürfnissen der Einwohner des Wohngebietes dienen, wie Geschäftshäuser, Sammelgaragen für Personenkraftwagen, Sanatorien, Kirchen, Schulgebäude, Kindergärten.

(5) Als Kurgebiete sind jene Flächen festzulegen, die vornehmlich für Gebäude von Gast- und Beherbergungsbetrieben, im Übrigen für Wohngebäude und für Einrichtungen und Gebäude, die dem Fremdenverkehr dienen, bestimmt sind.“

Die geltende Bestimmung des § 3 Abs 5 K-GplG 1995 hat folgenden Wortlaut:

„Als Wohngebiete sind jene Grundflächen festzulegen, die vornehmlich für Wohngebäude und dazugehörige sonstige bauliche Anlagen nach Abs. 4 lit. a bestimmt sind, im Übrigen

a) für Gebäude, die neben Wohnzwecken auch der Unterbringung von Büros, Kanzleien, Ordinationen u. ä. dienen und die üblicherweise in Wohngebäuden untergebracht werden, wie insbesondere Rechtsanwalts- oder Notariatskanzleien, Zivilingenieurbüros,

b) für Gebäude und sonstige bauliche Anlagen, die überwiegend den wirtschaftlichen, sozialen und kulturellen Bedürfnissen der Einwohner des Wohngebietes dienen, wie insbesondere Geschäftshäuser, Sanatorien, Gasthäuser, Kirchen, Schulgebäude, Kindergärten und Sammelgaragen für Personenkraftwagen, und die unter Bedachtnahme auf die örtlichen Gegebenheiten und den Charakter als Wohngebiet die Voraussetzungen nach Abs. 3 dritter Satz erfüllen. In Wohngebieten dürfen Flächen als reine Wohngebiete festgelegt werden, in denen neben Wohngebäuden samt dazugehörigen sonstigen baulichen Anlagen (Abs. 4 lit. a) nur solche Gebäude errichtet werden dürfen, die der Versorgung der Einwohner des reinen Wohngebietes mit häufig benötigten Gütern und Dienstleistungen dienen.“

Der Vergleich der Bestimmung § 2 Abs 4 BO 1970 mit der Regelung § 3 Abs 5 K-GplG 1995 zeigt, dass der Satzteil „überwiegend den wirtschaftlichen, sozialen und kulturellen Bedürfnissen der Einwohner des Wohngebietes dienen“ unverändert geblieben ist, weshalb die genannte Judikatur auch auf die geltende Rechtslage übertragen werden kann. Ergänzend wurde in die Bestimmung § 3 Abs 5 K-GplG 1995 eingefügt, dass insbesondere Gasthäuser in der Widmung „Bauland – Wohngebiet“ freilich unter Erfüllung der Voraussetzungen des Abs 3 dritter Satz zulässig sind. Eine gesonderte Nennung von Gasthäusern sah die Regelung § 2 Abs 4 BO 1970 gar nicht vor und hat der Verwaltungsgerichtshof dennoch judiziert, dass Gebäude, die der Fremdenbeherbergung dienen im Wohngebiet nicht unzulässig sind.

Zur Frage, ob ein Restaurant im „Bauland – Wohngebiet“ zulässig ist, ist zunächst darauf zu verweisen, dass die Bestimmung § 3 Abs 5 lit b K-GplG 1995 explizit Gasthäuser als den wirtschaftlichen, sozialen und kulturellen Bedürfnissen der Einwohner des Wohngebietes entsprechend und damit als zulässig erachtet.

Der Verwaltungsgerichtshof hat sich mit der oberösterreichischen Rechtslage befasst und in seinem Erk. vom 17.09.1996, Zl: 95/05/0220, festgehalten, dass Cafes, Restaurants und Gasthäuser grundsätzlich nicht nur außerhalb des Wohngebietes errichtet werden dürfen, da ein Wohngebiet in dem es keinerlei Infrastruktur gibt, wozu eben auch Gaststätten und Cafes gehören, nicht Ziel des OÖ ROG ist.

Auch dem K-GplG – wie dem OÖ ROG - kann nicht unterstellt werden, dass keinerlei Versorgungsinfrastruktur im Wohngebiet möglich sein soll.

Als Ergebnis ist daher festzuhalten, dass sowohl ein Hotel als auch ein Restaurant in der Widmungskategorie „Bauland – Wohngebiet“ grundsätzlich zulässig ist. Als zweiter Schritt ist - wie oben bereits dargelegt - noch zu prüfen ob der verfahrensgegenständliche Hotel/Restaurantbetrieb seiner Type nach mit der Widmung „Wohngebiet“ vereinbar ist. Diese Frage war – wie dargelegt – zu bejahen.

Soweit der Beschwerdeführer eine Verletzung der Bestimmungen in Bezug auf die Baulinien geltend macht ist auszuführen, dass ihm im Wege des § 23 Abs 3 lit e K-BO 1996 ein Mitspracherecht in Bezug auf die Abstände von den Grundstücksgrenzen eingeräumt ist. Das ist jedoch insofern relativiert als es um Abstände geht, die gerade zu seinem Grundstück hin einzuhalten sind (vgl. dazu VwGH 30.09.2015, 2013/06/0245). Im vorliegenden Fall käme ausschließlich eine Verletzung der Abstandsbestimmungen im Süden oder Westen in Betracht. Das Grundstück des Beschwerdeführers liegt jedoch im Osten und wird zudem noch durch eine bestehende Baulichkeit auf dem Baugrundstück vom geplanten Vorhaben getrennt. Es ist daher eine Verletzung der Rechte des Beschwerdeführers insoweit auszuschließen.

Zusammenfassend ist daher eine Verletzung der Rechte des Beschwerdeführers durch die erteilte Baubewilligung nicht zu erblicken, weshalb spruchgemäß zu entscheiden war.

VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz – B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.