BVwG L501 2272344-1

Spruch:

L501 2272344-1/31E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Irene ALTENDORFER als Vorsitzende und die fachkundigen Laienrichter Frau Monika Danilkow und Dr. Andreas GATTINGER als Beisitzer über die Beschwerde von Frau XXXX , gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice XXXX vom 26.07.2022 zu VSNR. XXXX , wegen Einstellung des Arbeitslosengeldes mangels Verfügbarkeit mit 12.07.2022, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) mit der Maßgabe abgewiesen, dass die Einstellung des Arbeitslosengeldes mangels Verfügbarkeit auf dem Arbeitsmarkt auf den Zeitraum 12.07.2022 bis 01.09.2022 beschränkt wird.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

I.1. Mit Bescheid der belangten Behörde vom 26.07.2022 wurde ausgesprochen, dass der Anspruch der nunmehr beschwerdeführenden Partei (in der Folge „bP") auf Arbeitslosengeld gemäß §24 Abs.1 in Verbindung mit §7 Abs.1 Z.1 Arbeitslosenversicherungsgesetz 1977 (AlVG) mangels Verfügbarkeit am Arbeitsmarkt ab 12. Juli 2022 eingestellt werde. Begründend wurde ausgeführt, dass die bP am 11.07.2022 erklärt habe, sie könne der Arbeitsvermittlung nicht länger zur Verfügung stehen, weil Sie für ihr Kind XXXX keine Kinderbetreuung mehr habe. Sie sei daher nicht in der Lage, eine Beschäftigung im gesetzlich geforderten Ausmaß aufzunehmen.

In ihrer fristgerecht erhobenen Beschwerde brachte die bP zusammengefasst vor, sie habe vor jeder AMS-Kursstunde den Betreuern/Lehrern rechtzeitig Bescheid gegeben, dass sie ihre kleine Tochter nicht alleine lassen könne, da sie keine Betreuung für die Kleine habe. Ihre Mutter, die sich während ihres Kursbesuches immer um ihre Tochter gekümmert habe, sei in den Kosovo gereist, da deren an Krebs erkrankter Bruder auf der Intensivstation gelegen sei. Ihr Gatte habe in ihrem Beisein mit ihrer AMS-Beraterin telefoniert und ihr mitgeteilt, dass sie für die Tochter für 16 bis 20 Stunden eine Betreuung hätten, nämlich ihre Nichte, die auch bei ihnen wohnen würde. Die Betreuerin sei ihnen gegenüber wie immer arrogant gewesen, habe gemeint, sie sei abgemeldet und bekomme 8 Wochen kein Geld und die dargelegten finanziellen Probleme interessierten sie nicht.

I.2. Mit Schreiben vom 23.05.2023 wurde die Beschwerde dem Bundesverwaltungsgericht vorgelegt. Mit Schriftsatz vom 07.08.2023 wurde eine Stellungnahme des Service für Unternehmen (in der Folge kurz „SfU“) übermittelt, der im Wesentlichen zu entnehmen ist, dass die Arbeitszeiten im Hotel und Restaurantbereich in einem Wochenplan festgesetzt und nach Rücksprache mit dem Unternehmen auch Rücksicht auf flexible Arbeitszeitwünsche genommen werden würde, eine grundsätzliche Flexibilität der Unternehmen, im laufenden Restaurant- bzw. Hotelbetrieb bzw. im lfd. Personaleinsatzplan, Arbeitspläne kurzfristig umzugestalten, bestünde allerdings nicht, zumal diese aufgrund von nicht vorhersehbaren Abwesenheiten (wie z.B. Krankenstände usw.) ohnehin gezwungen seien, Dienstpläne kurzfristig abzuändern. Erfahrungsgemäß würde die Arbeitszeit in einem Vollzeit-Dienstverhältnis in einem Hotel mit Restaurant oftmals im Teildienst geregelt, was eine Arbeitszeit von ca. 08 – 14 Uhr und von 17 – 21 Uhr bedeute. Aufgrund der starken Arbeitskräftenachfrage im Sommer 2022 sei es wahrnehmbar gewesen, dass Unternehmen, soweit es der Geschäftsbetrieb zugelassen habe, im Hinblick auf die Arbeitszeitgestaltung zwar flexibler reagiert hätten, das regelmäßige spontane Umgestalten der Arbeitszeiten (sprich der Arbeitspläne) für den Vermittlungsprozess aber als eher kritisch angesehen werde.

Am 30.08.2023 fand vor dem Bundesverwaltungsgericht eine öffentliche mündliche Verhandlung statt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

II.1. Feststellungen:

II.1.1. Die bP hat drei in den Jahren 2000, 2008 und 2019 geborene Kinder. Sie verfügt über keinen PKW.

Nach dem Bezug von Kinderbetreuungsgeld ab dem 24.11.2019 erhielt die bP ab 10.01.2022 mit kurzen Unterbrechungen Arbeitslosengeld bis zum 11.07.2022. Ab dem 02.09.2022 stand die bP dem Arbeitsmarkt wieder zur Verfügung und stand sie dann erneut im Bezug von Leistungen nach der Arbeitslosenversicherung. Ab dem 16.12.2022 stand die bP in einer arbeitslosenversicherungspflichtigen Beschäftigung zum „ XXXX “.

II.1.2. Aufgrund der in der Betreuungsvereinbarung vom 31.03.2022 getroffenen Übereinkunft besuchte sie ab 18.04.2022 bis 08.07.2022 die vom bfi angebotene Maßnahme „Wiedereinstieg mit Zukunft“. Während der Kurszeiten übernahm die gleichfalls in Radstadt wohnende Mutter der bP die Betreuung des jüngsten Kindes der bP. Noch während die Kursmaßnahme lief, reiste die Mutter in den Kosovo, da deren an Krebs erkrankter Bruder auf der Intensivstation lag.

Da die bP in der Folge über keine Betreuung für ihr jüngstes Kind verfügte, verließ sie die Maßnahme zwei Wochen vor dem offiziellen Ende.

II.1.3. In ihrer niederschriftlichen Einvernahme am 11.07.2022 bestätigte die bP nach Aufklärung über die Rechtsfolgen, dass sie mangels Kinderbetreuung der Vermittlung nicht mehr zur Verfügung stehe.

II.1.4. Die jüngste Tochter der bP besucht seit Anfang Dezember 2022 den Kindergarten. Für den verfahrensgegenständlichen Zeitraum hatte die bP für sie keinen Platz in einer Kinderbetreuungseinrichtung oder bei einer Tagesmutter.

Der Ehegatte der bP stand im verfahrensgegenständlichen Zeitraum aufgrund seiner unregelmäßigen Arbeitszeiten für eine kontinuierliche Kinderbetreuung – auch an den Wochenenden – nicht zur Verfügung

Die im Kosovo ansässige Nichte der bP, XXXX (in der Folge „Nichte L.“), ist seit dem 07.07.2022 in Österreich gemeldet. Aufgrund des Vorliegens von Ausländerbeschäftigungsbewilligungen war sie vom 25.06.2022 bis 26.06.2022 im XXXX . in 5542 Flachau, vom 28.7.2022 – 31.07.2022 als Arbeiterin im XXXX in 5541 Altenmarkt im Pongau mit einer durchschnittlichen Arbeitszeit von ca. 8:00 -12:00 Uhr und 17:00 – 21:00 Uhr und vom 12.08.2022 – 11.10.2022 im XXXX in 5550 Höggen mit einer durchschnittlichen Arbeitszeit von ca.7:00 -12:00 Uhr und 18:00 -21:00 Uhr vollbeschäftigt tätig. Sie verfügt über keinen PKW in Österreich.

Die Mutter der bP kehrte im Dezember 2022, zu Beginn der Wintersaison nach Radstadt zurück.

Das jüngste Kind der bP wurde im verfahrensgegenständlichen Zeitraum von der bP betreut. Sie hatte für diese Zeit keine anderweitige geeignete Betreuung organisiert und war auch nicht in der Lage, für den Fall einer möglichen Arbeitsaufnahme eine Kinderbetreuung für die erforderliche Mindestverfügbarkeit von 16 Stunden innerhalb einer kurzen Zeit zu sichern.

II.2. Beweiswürdigung:

Beweis wurde erhoben durch Abführung einer mündlichen Verhandlung unter Einschluss und Zugrundelegung des Verwaltungsaktes der belangten Behörde sowie des Gerichtsaktes Die Feststellungen fußen auf der im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht getätigte Aussage der bP im Zusammenhalt mit dem Akteninhalt.

Die bP bestreitet, dem Arbeitsmarkt im verfahrensgegenständlichen Zeitraum nicht für eine Beschäftigung mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von mindestens 16 Stunden zur Verfügung gestanden zu haben. Ihre in diesem Zusammenhang getätigten Ausführungen sind jedoch widersprüchlich und überzeugen nicht.

Aus dem Abschlussbericht des bfi geht hervor, dass die bP die letzten beiden Wochen der Maßnahme „Wiedereinstieg mit Zukunft“ mit der gegenüber der Lehrgangsleitung geäußerten Begründung, sie habe mangels Verfügbarkeit der Mutter nun keine Kinderbetreuung mehr, nicht absolvierte. Im Bericht wurde überdies festgehalten, dass sämtliche Versuche und Kontaktaufnahmen mit Kinderbetreuungseinrichtungen, Tagesmüttern und dem Forum Familie zur Organisation einer Kinderbetreuung fehlgeschlagen seien. Im Rahmen der mündlichen Verhandlung bestätigte die bP den Kursbericht insofern, als sie angab: „Ich habe im Kurs Bescheid gesagt, dass ich nicht mehr kommen kann, weil ich niemanden für das Kind habe und auch mit dem Magen hatte ich Probleme.“

Zu der in diesem Zusammenhang im Rahmen der mündlichen Verhandlung des Weiteren getätigten Aussage „Nachgefragt gebe ich an, dass sie Frau XXXX (Anmerkung: ihrer AMS Beraterin) sagen hätte sollen, dass ich wegen der kleinen nicht mehr in den Kurs gehen kann. Dies bis XXXX (Nichte L.) auf sie aufpassen kann. Genau in der Zeit konnte XXXX (Nichte L.) nicht, weil sie ein paar Stunden länger Dienst machen sollte und das passte dann nicht mit meinem Kurs zusammen.“ ist festzuhalten, dass Nichte L. allerdings genau in den fraglichen zwei Wochen keiner Beschäftigung nachging; ihre Beschäftigung in Flachau endete am 26.06.2022, ihre Beschäftigung in Altenmarkt in Pongau begann erst am 28.7.2022. Dieser Widerspruch zeigt im Zusammenhalt mit der niederschriftlichen Aussage der bP vor dem AMS am 11.07.2022, dass sie damals in Wahrheit nicht einmal in Erwägung zog, ihre Nichte L. zur Betreuung ihres jüngsten Kindes heranzuziehen. So erklärte sie auch am 11.07.2022 ausdrücklich, sie stehe dem AMS zur Arbeitsvermittlung nicht zur Verfügung, da sie für ihr jüngstes Kind keine Kinderbetreuung habe. Wenn die bP im Rahmen der mündlichen Verhandlung nun diese niederschriftlichen Angaben mit den Worten, „Ich habe das aber mit XXXX (Anmerkung: Nichte L.) organisiert und den Verwandten, ich habe eh so viele Verwandte in Österreich. Eine Vormittag, eine Nachmittag.“, bestreitet, so ist zu betonen, dass sie die Niederschrift am 11.07.2022 sehr wohl unterfertigte und sich darin kein Hinweis auf eine mögliche Betreuung durch die Nichte L. oder andere Verwandte findet.

Erstmals in der am 19.08.2022 im AMS eingelangten Beschwerde wird die Nichte L. und sogar erst im Rahmen der mündlichen Verhandlung werden weitere Verwandte als mögliche Aufsichtspersonen für das jüngste Kind bekanntgegeben. Eine mögliche Kinderbetreuung durch die Verwandten wird von der bP aber bei konkreter Nachfrage sogleich wieder eingeschränkt bzw. auch ausgeschlossen. So konnte die Tante des Ehegatten am Vormittag wegen einer eigenen Beschäftigung nicht, die Schwester nur ab und zu, allerdings meinte die bP dann, die Schwester habe auch gearbeitet, selber Kinder, kein Auto und keine Zeit, der Ehegatte habe einen unregelmäßigen Dienstplan. Ihr Sohn arbeite von 08:00 bis 18:00 Uhr in einem Sportgeschäft in Altenmarkt, wenn er frei habe, passe er aber auch auf. Auf die Frage der Behördenvertreterin, ob sie mit der Nichte L. konkrete Zeiten für die Kinderbetreuung vereinbart habe, erklärte die bP „Wenn sie Zeit hat, dass sie aufpasst, aber wenn sie Frühdienst hat, dann kann sie ja nicht.“

Zum Fehlen einer Betreuungsmöglichkeit für das jüngste Kind passt auch das Verhalten der bP im gegenständlichen Zeitraum. Trotz der Belehrung über die Rechtsfolgen unterließ sie es nach ihrer Einvernahme vor der belangten Behörde, bei dieser neuerlich vorzusprechen oder auch schriftlich glaubhaft mitzuteilen, dass die Kinderbetreuung (nunmehr) wieder gesichert sei und sie dem Arbeitsmarkt zur Verfügung stehe. Eine solche Untätigkeit ist jedoch im Falle einer gesicherten Kinderbetreuung lebensfremd und nicht nachvollziehbar. Ihr Beschwerdevorbringen, ihr Ehegatte habe ihre AMS-Betreuerin in ihrem Beisein fernmündlich über die Betreuungsmöglichkeit durch die Nichte L. informiert, ist mit den Unterlagen des AMS nicht in Einklang zu bringen. Ein solcher Anruf ist nicht protokolliert und ist aus anderen beim BVwG anhängig gewesenen Beschwerdeverfahren bekannt, dass Anrufe durch Aufrufen des Datensatzes des Kunden aufgezeichnet werden. Insbesondere wurde aber eine solche Bekanntgabe von der bP im Rahmen der mündlichen Verhandlung selbst auf ausdrückliche Frage der erkennenden Richterin nicht mehr behauptet.

Gesamt gesehen, ist es der bP sohin angesichts der aufgezeigten Unstimmigkeiten und Ungereimtheiten unter Berücksichtigung des von ihr in der mündlichen Verhandlung gewonnenen persönlichen Eindrucks nicht gelungen, glaubhaft darzulegen bzw. es realistisch und nachvollziehbar erscheinen zu lassen, dass sie im gegenständlichen Zeitraum kurzfristig eine Betreuung für ihr jüngstes Kind in einem Ausmaß hätte sichern können, dass sie dem Arbeitsmarkt für 16 Wochenstunden zur Verfügung gestanden wäre.

II.3. Rechtliche Beurteilung:

II.3.1. Zuständigkeit, Entscheidung durch einen Senat, anzuwendendes Verfahrensrecht:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 56 Abs. 2 AlVG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht über Beschwerden gegen Bescheide einer Geschäftsstelle durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter angehören, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und aus dem Kreis der Arbeitnehmer. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I Nr. 2013/33 idgF, geregelt (§ 1 leg.cit .). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, […], und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.

Zu A) Abweisung der Beschwerde

II.3.2. Maßgebliche gesetzliche Grundlage:

Auszug aus dem Arbeitslosenversicherungsgesetz 1977 (AlVG), BGBl. Nr. 1977/609 idgF:

Abschnitt 1

Arbeitslosengeld

Voraussetzungen des Anspruches

§ 7. (1) Anspruch auf Arbeitslosengeld hat, wer

1. der Arbeitsvermittlung zur Verfügung steht,

2. die Anwartschaft erfüllt und

3. die Bezugsdauer noch nicht erschöpft hat.

(2) Der Arbeitsvermittlung steht zur Verfügung, wer eine Beschäftigung aufnehmen kann und darf (Abs. 3) und arbeitsfähig (§ 8), arbeitswillig (§ 9) und arbeitslos (§ 12) ist.

(3) Eine Beschäftigung aufnehmen kann und darf eine Person,

1. die sich zur Aufnahme und Ausübung einer auf dem Arbeitsmarkt üblicherweise angebotenen, den gesetzlichen und kollektivvertraglichen Vorschriften entsprechenden zumutbaren versicherungspflichtigen Beschäftigung bereithält,

[…]

(7) Als auf dem Arbeitsmarkt üblicherweise angebotene, den gesetzlichen und kollektivvertraglichen Voraussetzungen entsprechende Beschäftigung gilt ein Arbeitsverhältnis mit einer wöchentlichen Normalarbeitszeit von mindestens 20 Stunden. Personen mit Betreuungsverpflichtungen für Kinder bis zum vollendeten zehnten Lebensjahr oder behinderte Kinder, für die nachweislich keine längere Betreuungsmöglichkeit besteht, erfüllen die Voraussetzung des Abs. 3 Z 1 auch dann, wenn sie sich für ein Arbeitsverhältnis mit einer wöchentlichen Normalarbeitszeit von mindestens 16 Stunden bereithalten.

[…]

II.3.3. Zum gegenständlichen Verfahren:

Der Gesetzgeber hat mit dem Element der Verfügbarkeit insoweit auch Grenzen der Arbeitswilligkeit in dem Sinne markiert, dass es außerhalb der Grenzen der Verfügbarkeit eines Arbeitslosen auf dessen Arbeitswilligkeit nicht mehr ankommt, maW dass die Verfügbarkeit des Arbeitslosen den Rahmen dessen endgültig absteckt, innerhalb dessen es – Arbeitslosigkeit iSd § 12 AlVG vorausgesetzt – auf die Arbeitswilligkeit iSd § 9 AlVG (oder auch auf die Arbeitsfähigkeit iSd § 8 AlVG) ankommt. Außerhalb objektiv begründeter Grenzen einer insgesamt aber noch ausreichenden (dh nicht anspruchsschädlichen) zeitlichen Verfügbarkeit kommt es daher auf die Arbeitswilligkeit der betreffenden Person nicht mehr an. Eine arbeitslose Person kann sich konsequenterweise nur soweit als arbeitswillig zeigen und vermitteln lassen, als ihre Verfügbarkeit reicht (VwGH vom 23.4.2003, 2002/08/0275).

Das Vorliegen von Betreuungspflichten kann Verfügbarkeit ausschließen. Ein Arbeitsloser mit Betreuungspflichten steht der Vermittlung nur insoweit zur Verfügung, als das Kind, für das er obsorgepflichtig ist, von einer anderen geeigneten Person oder in einer geeigneten Einrichtung betreut wird (VwGH 21.4. 2004, 2004/08/0007). Dabei wird aber zu berücksichtigen sein, dass die Übertragung der Betreuungsverpflichtung an eine andere Person idR leichter möglich ist als die Herstellung der Verfügbarkeit bei anderen Formen der zeitlichen Inanspruchnahme, weshalb die grundsätzliche Möglichkeit der Delegierung der Betreuung innerhalb kurzer Zeit für die Annahme der Verfügbarkeit ausreichend sein wird (vgl. Krapf/Keul, Arbeitslosenversicherungsgesetz: Praxiskommentar, Rz 168 zu § 7 AlVG). Personen mit Betreuungspflichten für Kinder bis zum vollendeten zehnten Lebensjahr gelten schon dann als verfügbar, wenn sie sich für ein Arbeitsverhältnis mit einer wöchentlichen Normalarbeitszeit von mindestens 16 Wochenstunden bereithalten (§ 7 Abs. 7 letzter Satz AlVG).

Wie ausführlich dargelegt, wurde das jüngste Kind im verfahrensgegenständlichen Zeitraum von der bP betreut. Sie hatte für diese Zeit keine anderweitige geeignete Betreuung organisiert und war sie auch nicht in der Lage, für den Fall einer möglichen Arbeitsaufnahme eine Kinderbetreuung für die erforderliche Mindestverfügbarkeit von 16 Stunden (§ 7 Abs. 7 AlVG) innerhalb einer kurzen Zeit zu sichern.

Die bP hielt sich daher nicht zur Aufnahme und Ausübung einer auf dem Arbeitsmarkt üblicherweise angebotenen, den gesetzlichen und kollektivvertraglichen Vorschriften entsprechenden zumutbaren versicherungspflichtigen Beschäftigung bereit und stand damit der Arbeitsvermittlung nicht zur Verfügung. Die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Arbeitslosengeld bestanden somit unter diesen Gegebenheiten nicht.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer – auszugsweise auch zitierten – einheitlichen Rechtsprechung zu den Voraussetzungen eines Anspruches auf Arbeitslosengeld. Es liegen auch keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfragen vor.