BVwG W122 2269270-1

Spruch:

W122 2269270-1/6E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch den Richter Mag. Gregor ERNSTBRUNNER als Einzelrichter über die Beschwerde von XXXX , vertreten durch RA Dr. Martin RIEDL in 1010 Wien, gegen den Bescheid des Präsidenten des Oberlandesgerichtes Linz (OLG) vom 27.01.2023, GZ: XXXX , betreffend § 169h Gehaltsgesetz 1956 (GehG) zu Recht:

A) Die Beschwerde wird mit der Maßgabe abgewiesen, dass der Antrag vom 01.08.2019 auf Erhöhung des Besoldungsdienstalters zur Gänze abgewiesen wird.

B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

1. Mit dem angefochtenen Bescheid des Präsidenten des Oberlandesgerichts Linz wurde der Antrag des Beschwerdeführers vom 01.08.2019 auf Neufestsetzung des Vorrückungsstichtags, gedeutet von der Behörde auf Erhöhung des Besoldungsdienstalters gemäß § 169h Abs. 1 Gehaltsgesetz 1956 aufgrund des eindeutig erkennbaren Willens des Antragsstellers, hinsichtlich der Anrechnung der gesamten berufseinschlägigen Zeiten als Rechtsanwaltsanwärter vom XXXX abgewiesen und hinsichtlich der Anrechnung der gesamten berufseinschlägigen Zeiten als Rechtsanwalt vom XXXX zurückgewiesen. Die belangte Behörde befand hinsichtlich der Abweisung des Antrags im Wesentlichen, dass eine Anrechnung (weiterer) Vortätigkeiten als Rechtsanwaltsanwärter aufgrund ihrer mangelnden Gleichwertigkeit iSd § 12 Abs. 2 Z 1a GehG nicht vorgenommen werden könne. Als relevanter Vergleichsmaßstab sei jene Tätigkeit des Beschwerdeführers heranzuziehen, die dieser in den ersten sechs Monaten des öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses erbrachte, was bezogen auf den vorliegenden Fall die Tätigkeit des Beschwerdeführers als Richter am Bezirksgericht XXXX im Zeitraum XXXX sei (Beurteilungszeitraum). Der von der Zurückweisung des Antrags betroffene Zeitraum sei bereits als Vordienstzeiten angerechnet worden.

2. Dagegen erhob der Beschwerdeführer fristgerecht mit Schriftsatz vom 28.02.2023 Beschwerde. Er vertritt im Wesentlichen die Ansicht, dass eine Vollanrechnung seiner Tätigkeiten in der Privatwirtschaft als Rechtsanwaltsanwärter in der Zeit vom XXXX erfolgen hätte müssen. Seine Tätigkeit als Rechtsanwaltsanwärter sei als gleichwertige Vordienstzeit iSd § 12 Abs. 2 Z 1a lit. c GehG zu qualifizieren. In der Beschwerde wird weiters ausgeführt, dass nunmehr ausschließlich die Zeiten als Rechtsanwaltsanwärter vom XXXX sich für den Beschwerdeführer als „beurteilungsrelevant“ darstellen.

3. Mit Schreiben vom 20.03.2023 (eingelangt am 28.03.2023) legte die belangte Behörde den Bescheid, die Beschwerde und die bezughabenden Verwaltungsakten dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor.

4. Am 09.05.2023 fand eine mündliche Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht statt, bei welcher der Beschwerdeführer zu seinen Vordienstzeiten befragt wurde. Am Ende der Verhandlung wurde das Erkenntnis mit seinen wesentlichen Entscheidungsgründen verkündet.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der am XXXX geborene Beschwerdeführer war vom XXXX als Rechtsanwaltsanwärter tätig. Von XXXX übte er den Beruf eines Rechtsanwalts aus.

Das öffentlich-rechtliche Dienstverhältnis des Beschwerdeführers zum Bund begann, als er am XXXX auf eine Planstelle als Richter am Bezirksgericht XXXX ernannt wurde.

Mit Vorrückungsstichtagsbescheid des Präsidenten des Oberlandesgerichts Linz vom 02.10.2012 wurde dem Beschwerdeführer seine Vordienstzeit als Rechtsanwaltsanwärter vom XXXX und als Rechtsanwalt XXXX angerechnet.

In seiner Tätigkeit als Rechtsanwaltsanwärter vom XXXX setzte sich der Beschwerdeführer ganz überwiegend mit Zivilrechtssachen auseinander. Schwerpunktmäßig war er mit Causen aus dem Miet-, Wohn-, Bau- Werkvertrags-, Transport-, Unternehmens- und Bankrecht betraut. Im gerichtlichen Strafrecht erschöpfte sich seine Tätigkeit im Wesentlichen auf die Wahrnehmung der Verfahrenshilfe. In geringem Umfang umfasste seine Tätigkeit als Rechtsanwaltsanwärter die Vertretung im Verwaltungs(straf)verfahren und dort die Wahrnehmung von Verhandlungen vor den damaligen UVS. Er bearbeitete selbständig Akten, verfasste Schriftsätze – insbesondere Klagen, Rechtsmittel, vorbereitende Schriftsätze – und nahm an Verhandlungen vor Gerichten teil. Insbesondere im Wohn-, Miet- und Baurecht verhandelte er vor Gericht vielfach mehrere Causen pro Woche. Eine selbständige Bearbeitung des anwaltlichen Akteneinlaufs hat nicht stattgefunden und auch ein eigenständiger Mandantenkontakt war nicht üblich. Der Beschwerdeführer war als Rechtsanwaltsanwärter nicht befugt, Schriftsätze zu unterschreiben.

Als Richter am Bezirksgericht XXXX leitete der Beschwerdeführer im Zeitraum XXXX eine Gerichtsabteilung für Zivil- und Außerstreitsachen. Er war mit Streitsachen, Sachwalterschaftssachen (heute nunmehr: Erwachsenenschutzsachen) und Verlassenschaftssachen sowie mit Vertretungen betraut. Die Außerstreitsachen bildeten in diesem Zeitraum seinen Schwerpunkt. Sein Verwendungsausmaß in Streitsachen betrug45 %, jenes in Außerstreitsachen 55 % seines Beschäftigungsausmaßes. Der Beschwerdeführer erledigte 29 streitige Verfahren, 14 davon mit Urteil, 56 Verlassenschaftsverfahren und 217 Vorgänge in Sachwalterschaftsverfahren. Er hat 129 Streitverhandlungen geleitet und in Sachwalterschaftsverfahren 40 Anhörungen größtenteils am jeweiligen Aufenthaltsort der Betroffenen durchgeführt. In den Außerstreitsachen hat er zumindest in jedem oben angeführten Verfahren zumindest einen Beschluss gefasst. Seine Tätigkeit als Richter bestand auch aus der Verfügung von Ladungen, der Beiziehung von Sachverständigen, der Erstellung von Verhandlungsprotokollen und weiteren verfahrensleitenden Verfügungen in Form von Ab- und Anberaumungen sowie Erstreckungen von Tagsatzungen. Darüber hinaus kam ihm als Richter die Stellung als Vorgesetzter gegenüber seinen Kanzleimitarbeitern und den ihm zugewiesenen Rechtspflegern zu.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen ergeben sich aus den von der belangten Behörde vorgelegten Verwaltungsunterlagen sowie den Aktenbestandteilen des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens.

Die Feststellung, dass der Beschwerdeführer mit XXXX auf eine Planstelle als Richter am Bezirksgericht XXXX ernannt wurde, ergibt sich aus dem im Akt liegenden Ernennungsdekret der Bundesministerin für Justiz vom XXXX .

Die Feststellung der bereits angerechneten Zeiten als Rechtsanwaltsanwärter und Rechtsanwalt ergibt sich aus dem im Akt liegenden Vorrückungsstichtagsbescheid des Präsidenten des Oberlandesgerichts Linz vom 02.10.2012.

Die Feststellungen über die Tätigkeiten und Aufgaben als Rechtsanwaltsanwärter im Zeitraum vom XXXX ergeben sich aus den Stellungnahmen des Beschwerdeführers vom 19.05.2020 und 25.04.2022 und seinen Angaben im Rahmen der mündlichen Verhandlung.

Als weiteres Beweismittel zum Beleg der Zeiten der jeweiligen Berufstätigkeiten des Beschwerdeführers konnte zusätzlich der angefochtene Bescheid herangezogen werden. Insbesondere die Tätigkeiten als Richter beim Bezirksgericht XXXX konnten diesem entnommen werden. Die darin getroffenen Feststellungen wurden vom Beschwerdeführer nicht bestritten.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Da für den hier vorliegenden Fall in den maßgeblichen Materiengesetzen keine Senatsbestimmungen vorgesehen sind, liegt gegenständlich somit Einzelrichterzuständigkeit vor.

Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

Entscheidungsrelevante Tatsachenannahmen wurden nicht substantiiert bestritten.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG haben die Verwaltungsgerichte die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß Abs. 2 leg.cit. hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden nach Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Wie oben bereits ausgeführt steht der in der Angelegenheit maßgebliche Sachverhalt aufgrund der Aktenlage fest. Das Bundesverwaltungsgericht hat daher in der Sache selbst zu entscheiden.

Zu A)

Gemäß § 169h Abs. 1 GehG ist bei Beamtinnen und Beamten,

1. deren erstmalige Festsetzung des Vorrückungsstichtags unter Berücksichtigung der Zeiten nach dem 30. Juni des Jahres, in dem nach der Aufnahme in die erste Schulstufe neun Schuljahre absolviert worden sind oder worden wären, erfolgt ist, oder

2. deren auf das Besoldungsdienstalter anrechenbare Vordienstzeiten nach § 12 Abs. 5 in einer ab dem 12. Februar 2015 geltenden Fassung festgestellt wurden,

mit Zustimmung der Bundesministerin oder des Bundesministers für Kunst, Kultur, öffentlichen Dienst und Sport auf Antrag das Besoldungsdienstalter in jenem Ausmaß um die Zeiten einer gleichwertigen Berufstätigkeit nach § 12 Abs. 2 Z 1a bescheidmäßig zu erhöhen, in dem diese Zeiten bei der Festsetzung nach Z 1 oder der Feststellung nach Z 2 nicht zur Gänze berücksichtigt wurden.

Gemäß § 12 Abs. 2 Z 1a GehG sind als Vordienstzeiten auf das Besoldungsdienstalter die zurückgelegten Zeiten einer gleichwertigen Berufstätigkeit anzurechnen. Eine Berufstätigkeit oder ein Verwaltungspraktikum ist gleichwertig, wenn

a) bei Verwendung auf einem Arbeitsplatz, für dessen Ausübung außerhalb eines öffentlichen Dienstverhältnisses eine im Inland gesetzlich geschützte Berufsbezeichnung vorgesehen ist, die rechtmäßige Ausübung der Berufstätigkeit unter dieser Berufsbezeichnung erfolgt ist oder erfolgt wäre,

b) bei Verwendung als Lehrperson die Beamtin oder der Beamte als Lehrkraft an einer öffentlichen Schule oder an einer Privatschule mit Öffentlichkeitsrecht tätig war oder

c) die mit der Berufstätigkeit oder dem Verwaltungspraktikum verbundenen Aufgaben

aa) zu mindestens 75% den Aufgaben entsprechen, mit denen die Beamtin oder der Beamte betraut ist, und

bb) für die Besorgung dieser entsprechenden Aufgaben eine Ausbildung auf gleicher fachlicher Ebene erforderlich ist;für den Vergleich ist der Arbeitsplatz maßgebend, mit dem die Beamtin oder der Beamte in den ersten sechs Monaten des öffentlich-rechtlichen Bundesdienstverhältnisses überwiegend betraut ist.

Im gegenständlichen Fall möchte der Beschwerdeführer seine berufliche Tätigkeit als Rechtsanwaltsanwärter in der Zeit von XXXX zur Gänze angerechnet bekommen. Es stellt sich die Frage, ob diese Berufstätigkeit als gleichwertig zu jener als Richter anzusehen ist.

Maßgeblich dafür ist gemäß § 12 Abs. 2 Z 1a lit. c GehG, ob die mit den jeweiligen Berufstätigkeiten verbundenen Aufgaben zu mindestens 75% einander entsprechen und eine erforderliche Ausbildung auf gleicher fachlicher Ebene vorliegt.

Aus dem in § 12 Abs. 2 Z 1a lit. c GehG verwendeten Wort „betraut“ ergibt sich, dass die Person tatsächlich mit diesen Aufgaben in den ersten sechs Monaten (hier: XXXX ) betraut gewesen sein muss. Im gegenständlichen Verfahren ist unstrittig, dass der Beschwerdeführer in den ersten sechs Monaten des öffentlich-rechtlichen Bundesdienstverhältnisses als Richter am Bezirksgericht XXXX tätig war. Somit bilden die Aufgaben, mit denen er als Richter in diesem Zeitraum und an diesem Gericht betraut war, den Vergleichsmaßstab. Um eine Gleichwertigkeit im Sinne des Gesetzes zu erzielen, müssten sich jedoch - neben dem Vorliegen einer erforderlichen Ausbildung auf gleicher fachlicher Ebene - mindestens 75 % der Aufgaben decken.

Der Beruf des Rechtsanwalts ist insbesondere durch die Rechtsanwaltsordnung (RAO) determiniert. Die Aufgabe von Rechtsanwälten ist die rechtliche Vertretung von Parteien. Das Vertretungsrecht eines Rechtsanwalts erstreckt sich auf alle Gerichte und Behörden der Republik Österreich und umfasst die Befugnis zur berufsmäßigen Parteienvertretung in allen gerichtlichen und außergerichtlichen, in allen öffentlichen und privaten Angelegenheiten.

Die Zeiten der Anwartschaft dienen der Vorbereitung auf die Berufstätigkeit als Rechtsanwalt. Ist die Beiziehung eines Rechtsanwalts gesetzlich nicht vorgeschrieben, so kann sich der Rechtsanwalt vor allen Gerichten und Behörden auch durch einen anderen bei ihm in Verwendung stehenden Rechtsanwaltsanwärter unter seiner Verantwortung vertreten lassen; die Unterfertigung von Eingaben an Gerichte und Behörden durch einen Rechtsanwaltsanwärter ist jedoch unzulässig. Es wird von der sogenannten „kleinen Legitimationsurkunde“ gesprochen. Daraus ergibt sich, dass ein Rechtsanwaltsanwärter unter der Verantwortung des ihn ausbildenden Rechtanwalts steht. Seine Befugnisse sind bedeutend limitiert. Die „große Legitimationsurkunde“ berechtigt einen Rechtsanwaltsanwärter schließlich den Rechtsanwalt in sämtlichen Causen zu vertreten, er ist folglich „substitutionsberechtigt“. Voraussetzung zur Erlangung der großen Legitimationsurkunde ist grundsätzlich die erfolgreich absolvierte Rechtsanwaltsprüfung. Von dieser kann nach näheren Bestimmungen in der RAO dann Abstand genommen werden, wenn der Rechtsanwaltsanwärter neben einem abgeschlossenen rechtswissenschaftlichen Studium bereits die siebenmonatige Gerichtspraxis absolviert hat sowie eine praktische Verwendung bei einem Rechtsanwalt in der Dauer von mindestens 18 Monaten aufweist. Die große Legitimationsurkunde bezieht sich jeweils auf die Tätigkeit bei demjenigen Rechtsanwalt, auf dessen Ansuchen sie bewilligt wurde.

Das Berufsbild eines Richters ist verfassungsrechtlich in Art. 82 ff B-VG vordeterminiert und wird durch einfache Gesetze, insbesondere das RStDG, konkretisiert. Die Aufgabe eines Richters besteht insbesondere in der Rechtsprechung bzw. der Ausübung der Gerichtsbarkeit. Richter sind in Ausübung ihres richterlichen Amtes unabhängig. In Ausübung seines richterlichen Amtes befindet sich ein Richter bei Besorgung aller ihm nach dem Gesetz und der Geschäftsverteilung zustehenden gerichtlichen Geschäfte.

Richter sind, was ihre Tätigkeit maßgeblich beeinflusst, unparteilich, anders als Rechtsanwälte, deren Kerntätigkeit die Partei ergreifende Rechtsvertretung darstellt, dem Gesetz verpflichtet. Während Richter Recht sprechen, Beschlüsse und Urteile/Erkenntnisse fassen und Verhandlungen leiten, konzentrieren sich die abstrakten Aufgaben von Rechtsanwälten in der umfassenden rechtlichen Vertretung, Beratung und Begleitung ihrer Mandanten in den unterschiedlichsten Rechtsgebieten sowohl in gerichtlichen als auch außergerichtlichen Causen. Die sich aus dem jeweiligen Berufsbild ergebende Zielsetzung unterscheidet sich bei Rechtsanwälten im Vergleich zu Richtern maßgeblich. Während bei Richtern die korrekte Vollziehung der unter demokratischer Rückkoppelung vom Parlament beschlossenen Gesetze als einziger heranzuziehender Maßstab zu gelten hat, liegt es in der Natur der Rechtsanwaltstätigkeit, das für die jeweiligen Mandanten beste rechtliche Ergebnis zu erzielen. Nicht der objektiv rechtsrichtige Gesetzesvollzug, sondern die Interessen des Mandanten stehen im Vordergrund anwaltlicher Tätigkeit. Diese Ausführungen gelten sinngemäß auch für Rechtsanwaltsanwärter mit der Maßgabe, dass es sich um die Vorbereitung auf die mit der Berufstätigkeit eines Rechtsanwalts einhergehenden Aufgaben handelt (organisatorisch-funktioneller Vergleich).

Für einen Vergleich der betrauten Aufgaben ist aber nicht ausschließlich auf das Berufsbild bzw. die abstrakten Aufgaben, wie etwa Recherche, Bearbeitung von Akten, Verfassen von Schriftstücken, Beratungstätigkeiten, Betreuung des Akteneinlaufs ect., abzustellen. Vielmehr sind auch die tatsächlich ausgeübten, somit konkreten Aufgaben heranzuziehen, wie etwa das Verfassen einer zivilrechtlichen Berufung als Rechtsanwaltsanwärter im Vergleich zum Erstellen von Beschlüssen in Sachwaltersachen als Richter. Während der organisatorisch-funktionelle Vergleich den Vergleichsrahmen grob absteckt, ist bei dieser Prüfung maßgeblich, ob und welche Aufgaben in ihrer Zielrichtung und in ihren gedanklichen Prozessen als gleich anzusehen sind. Bei diesem Aspekt des Vergleichs werden auch die jeweiligen Rechtsmaterien bedeutsam. Bezogen auf den vorliegenden Fall ist der Vergleich zwischen Zivilsachen auf der einen Seite als Rechtsanwaltsanwärter und Zivil- und Außerstreitsachen auf der anderen Seite als Richter vorzunehmen. Wie bereits festgestellt wurde, war der Beschwerdeführer im maßgeblichen Zeitraum als Rechtsanwaltsanwärter überwiegend im Zivilrecht, darin insbesondere im Miet-, Wohn-, Bau,- Werkvertrags-, Transport-, Unternehmens- und Bankrecht tätig, während er als Richter alleine bereits für Außerstreitsachen 55 % seines Beschäftigungsausmaßes – somit seine überwiegende Arbeitskraft – aufwendete (materiell-inhaltlicher Vergleich).

Unter Einbeziehung sowohl organisatorisch-funktioneller als auch materiell-inhaltlicher Vergleichsaspekte ergibt sich, dass der Beschwerdeführer als Rechtsanwaltsanwärter im maßgeblichen Zeitraum jene jedenfalls mehr als erheblich, unterschiedlichen Aufgaben ausübte, mit denen er als Richter nicht betraut war. In Verbindung mit den unterschiedlichen organisatorisch-funktionellen Elementen und unter Bedachtnahme, dass es dem Beschwerdeführer als Rechtsanwaltsanwärter verwehrt war, selbstständig oder in Eigenverantwortung zu vertreten, er lediglich als Vertreter des Anwalts und nicht mit der der richterlichen Tätigkeit vergleichbaren Selbstständigkeit ausgestattet war, er jede seiner Erledigungen durch seinen Vorgesetzten genehmigen lassen musste, wohingegen er als Richter Urteile und Beschlüsse ohne nachprüfende Kontrolle erlassen konnte, im Vergleich zu seiner Tätigkeit als Richter sich nicht für die Verhandlungsführung verantwortlich zeichnete und in Verhandlungen lediglich die von anderen getätigte Protokollierung zu überprüfen hatte, kann eine Gleichwertigkeit iSd § 12 Abs. 2 Z 1a lit. c sublit. aa GehG nicht angenommen werden.

Darüber hinaus war der BF als Rechtsanwaltsanwärter nicht auf derselben Stufe ausgebildet wie ein Richter (keine „Ausbildung auf gleicher fachlicher Ebene“, § 12 Abs. 2 Z 1a lit.c sublit. bb GehG). Für die Ausübung des richterlichen Berufes ist eine – im Vergleich zur Tätigkeit als Rechtsanwaltsanwärter – Ausbildung auf höherer fachlicher Ebene erforderlich. Die Tätigkeit als Rechtsanwaltsanwärter war eher mit der Tätigkeit im Ausbildungsdienst zu vergleichen als mit der richterlichen Tätigkeit.

Zum Gegenstand ist festzuhalten, dass der gesamte Zeitraum aufgrund des Antrages inhaltlich zu prüfen war und einzelne Teilzeiträume nicht in einem separaten Spruchgegenstand behandelt werden können. Es wäre entweder ein zu erhöhendes Ausmaß festzustellen oder der gesamte Antrag abzuweisen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Zu B) Zulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, da höchstgerichtlich nicht geklärt ist, ob es bei einer Verbesserung nach § 169h GehG auch einer bescheidmäßigen Feststellung des Besoldungsdienstalters bedarf. Weiters ist die Revision zulässig, da ebenfalls nicht geklärt ist, in wieweit eine Anrechnung nach § 169h GehG in die Rechtskraft eines Vorrückungsstichtagesbescheides bzw. in dessen Grundlagen eingreifen kann. Zudem gibt es keine höchstgerichtliche Rechtsprechung, ob und inwieweit Vordienstzeiten als Rechtsanwaltsanwärter im Vergleich zur Tätigkeit als Richter iSd § 12 Abs. 2 Z 1a lit. c GehG als gleichwertig anzusehen sind.