BVwG I413 2251927-1

Spruch:

I413 2251927-1/23E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch den Richter Mag. Dr. Martin ATTLMAYR, LL.M., als Einzelrichter über die Beschwerde des XXXX , geb. XXXX , StA. Nigeria, gegen den Bescheid des Bundesamts für Fremdenwesen und Asyl, Regionaldirektion Wien vom 12.01.2022, Zl. XXXX , nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 11.04.2022 zu Recht:

A)Der Beschwerde wird stattgegeben und der angefochtene Bescheid ersatzlos behoben.

B)Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

1. Mit Schreiben vom 12.11.2021 der MA35 wurde dem Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl, im Folgenden als belangte Behörde oder BFA bezeichnet, zur Kenntnis gebracht, dass der Beschwerdeführer von seiner Ehegattin sein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht abgeleitet habe. Am 10.12.2019 habe dieser die Behörde rechtzeitig über die erfolgte Ehescheidung in Kenntnis gesetzt und am 17.03.2020 einen Antrag auf Ausstellung einer Daueraufenthaltskarte eingebracht. Festgestellt werden habe können, dass die Ex-Gattin am 26.08.2019 das Bundesgebiet offensichtlich verlassen habe. Sie habe bis zum Zeitpunkt der Einleitung des Scheidungsverfahrens nicht die Voraussetzungen gemäß § 51 NAG erfüllt und das Daueraufenthaltsrecht nicht erworben. Zumal der Wegzug der nunmehr geschiedenen Gattin bereits vor Einleitung der Scheidung erfolgt sei, greife keiner der Erhaltungstatbestände des § 54 NAG, weswegen die Voraussetzungen für das unionsrechtliche Aufenthaltsrecht vom Beschwerdeführer weggefallen wären, weshalb um Überprüfung einer möglichen Aufenthaltsbeendigung ersucht werde.

2. Mit Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme vom 07.12.2021 teilte das BFA dem Beschwerdeführer mit, dass die Erlassung einer Ausweisung gegen ihn beabsichtigt sei, wobei ihm eine zweiwöchige Frist zur Abgabe einer schriftlichen Stellungnahme gewährt wurde. Mit E-Mail vom 15.12.2021 langte die Stellungnahme des Beschwerdeführers unter Vorlage eines Urkundenkonvoluts bei der belangten Behörde ein.

3. Mit verfahrensgegenständlichen Bescheid vom 12.01.2022, Zl. XXXX , wurde der Beschwerdeführer gemäß § 66 Abs 1 FPG iVm § 55 Abs 3 NAG aus dem österreichischen Bundesgebiet ausgewiesen (Spruchpunkt I.) und ihm gemäß § 70 Abs 3 FPG ein Durchsetzungsaufschub von einem Monat erteilt (Spruchpunkt II.).

4. Gegen diesen Bescheid richtet sich die fristgerecht erhobene Beschwerde wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts. Im Wesentlichen wurde dabei ausgeführt, die Ex-Gattin habe erst nach der Einleitung des Scheidungsverfahrens das Bundesgebiet verlassen. Sie sei somit nicht vor der Einleitung des Scheidungsverfahrens weggezogen, sondern habe lediglich für die zukünftige Änderung ihres Lebensmittelpunktes Vorbereitungen in Deutschland getroffen, im Zuge derer sie sich am 02.09.2019 an ihrer neuen Wohnadresse angemeldet habe. Der Beschwerdeführer selbst sei seit langem erwerbstätig, habe einen unbefristeten Arbeitsvertrag, sei straf-, und verwaltungsstrafrechtlich unbescholten und verfüge über gute Deutschkenntnisse. Bis zur rechtskräftigen Scheidung sei er begünstigter Drittstaatsangehöriger gewesen und stelle er keine Belastung für eine Gebietskörperschaft dar. In Österreich verfüge er über einen großen Freundes- und Bekanntenkreis, Bindungen nach Nigeria seien nicht existent. Mit seinen in Deutschland wohnhaften Kindern bestehe ein äußerst intensiver Kontakt, der auf regelmäßige Treffen angewiesen sei. Er besuche seine Kinder alle Wochen und würden diese auch beim Beschwerdeführer übernachten. Der Beschwerdeführer erfülle insofern die Voraussetzungen gemäß § 54 Abs 5 Z 1 NAG, als er Arbeitnehmer sei und über ausreichend Existenzmittel verfüge, keiner Gebietskörperschaft zur Last falle und die Ehe mit seiner Ex-Gattin über drei, nämlich nahezu fünf Jahre im Bundesgebiet gedauert habe.

5. Mit Schriftsatz vom 18.02.2022, beim Bundesverwaltungsgericht eingelangt am 21.02.2022, legte die belangte Behörde dem Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde samt Verwaltungsakt vor.

6. Einlangend mit 24.03.2022 wurden weitere Urkunden in Vorlage gebracht.

7. Nach Mitteilung der Ex-Gattin vom 10.03.2022 erging an das Verwaltungsgericht Dresden mit Datum 16.03.2022 ein Rechtshilfeersuchen zur Einvernahme derselben. Mit Schreiben des Verwaltungsgerichtes Dresden vom 30.03.2022 wurde dem Bundesverwaltungsgericht diesbezüglich mitgeteilt, dass dem Rechtshilfeersuchen entsprochen und die Zeugin für den 02.05.2022 geladen worden sei.

8. Am 11.04.2022 fand vor dem Bundesverwaltungsgericht, Außenstelle Innsbruck, eine mündliche Beschwerdeverhandlung statt, im Zuge derer der Beschwerdeführer in Anwesenheit einer Dolmetscherin für die englische Sprache einvernommen wurde. Ein Vertreter der belangten Behörde ist entschuldigt nicht erschienen.

9. Am 06.05.2022 langte die beglaubigte Abschrift des Protokolls der Zeugenvernehmung der Ex-Gattin des Beschwerdeführers vom 02.05.2022 beim Bundesverwaltungsgericht ein.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der volljährige Beschwerdeführer nigerianischer Staatsangehörigkeit bekennt sich zum christlichen Glauben. Er ist der Volksgruppe der Ibo zugehörig. Seine Identität steht fest.

Der Beschwerdeführer ist gesund und arbeitsfähig. Er stammt aus Nigeria, wo er die Grund- und Mittelschule besucht hat. Seinen Lebensunterhalt verdiente er durch den selbständigen Verkauf von Materialien. Zu seinen in Nigeria aufhältigen zwei Schwestern und zwei Brüdern pflegt er nach wie vor den Kontakt. In Österreich leben keine Verwandten des Beschwerdeführers.

Seit 06.11.2014 ist der Beschwerdeführer durchgehend mit Hauptwohnsitz im Bundesgebiet melderechtlich erfasst. Am 22.03.2014 ehelichte er vor dem Standesamt San Dona di Piave, Italien, eine deutsche Staatsangehörige, welche ab 11.05.2011 mit Nebenwohnsitz und ab 05.12.2011 bis 26.08.2019 mit Hauptwohnsitz im Bundesgebiet melderechtlich erfasst war. Dieser Ehe entstammen zwei Söhne, welche am 04.01.2015 und am 05.06.2017 in Österreich geboren wurden. Von Juni 2011 bis zum Beginn des absoluten Beschäftigungsverbotes im November 2014 hinsichtlich der Geburt ihres älteren Sohnes ging die nunmehrige Ex-Gattin im Bundesgebiet einer Beschäftigung nach und verfügte über einen alle Risken abdeckende Krankenversicherungsschutz.

Am 03.09.2019 beantragten die Eheleute gemeinsam das Scheidungsverfahren. Die Ehe wurde am 04.11.2019 einvernehmlich vor dem Bezirksgericht Hernals zu 23 FAM XXXX geschieden. Am 10.12.2019 setzte der Beschwerdeführer die Behörde rechtzeitig über die Ehescheidung in Kenntnis.

Unmittelbar nach Einleitung des Scheidungsverfahrens am 03.09.2019 übersiedelte die Ex-Gattin des Beschwerdeführers mit den beiden Söhnen, deren Obsorge sich die Eltern teilen, nach Deutschland. Der Beschwerdeführer leistet monatlich pro Kind EUR 125,00 an Unterhalt. Das Verhältnis zwischen den Söhnen und dem Beschwerdeführer gestaltet sich als sehr innig und liebevoll, an der schulischen Entwicklung des älteren Sohnes nimmt der Beschwerdeführer sehr großen Anteil. Es erfolgen regelmäßige Besuche, bedingt durch den Schulbesuch des älteren Sohnes in der Regel in den Ferien. Ein- bis dreimal wöchentlich finden WhatsApp-Videoanrufe mit den Kindern statt.

Der Beschwerdeführer war im Zeitraum vom 03.11.2015 bis 31.10.2018 unselbständig bei XXXX e.U. unselbständig beschäftigt und geht seit November 2018 mit Ausnahme eines Zeitraumes von zwei Monaten (März bis Mai 2020 wegen Schließung des von dieser Gesellschaft betriebenen ersten „Corona Lockdowns“; während dieser Zeit war der Beschwerdeführer arbeitslos und bezog Arbeitslosengeld) durchgehend einer Beschäftigung bei XXXX Gastronomie GmbH & Co KG als Abwäscher nach, wobei er aktuell monatlich EUR 1.614,40 brutto 14x jährlich ins Verdienen bringt.

Er ist Mitglied der Pfingstkirche und besucht unregelmäßig Gottesdienste. Er verfügt über einen entsprechenden Freundes- und Bekanntenkreis im Bundesgebiet. Der Beschwerdeführer hat bis dato noch keinen Deutschkurs besucht oder eine Deutsch-Sprachprüfung abgelegt. Seine autodidaktisch angeeigneten Sprachkenntnisse bewegen sich jedoch auf einem guten Niveau. Er ist strafgerichtlich unbescholten.

Im Zeitraum 13.05.2015 bis 13.05.2020 verfügte der Beschwerdeführer über eine Aufenthaltskarte als Angehöriger einer EWR-Bürgerin. Mit 17.03.2020 stellte er einen Antrag auf Erteilung einer Daueraufenthaltskarte (Angehörige eines EWR-Bürgers oder Schweizer Bürgers).

2. Beweiswürdigung:

2.1. Zur Feststellung des für die Entscheidung maßgebenden Sachverhaltes wurden im Rahmen des Ermittlungsverfahrens Beweise erhoben durch die Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde unter zentraler Berücksichtigung der niederschriftlichen Angaben des Beschwerdeführers vor dieser und in den Beschwerdeschriftsatz sowie in das aktuelle „Länderinformationsblatt der Staatendokumentation“ zu Nigeria. Auskünfte aus dem Strafregister, dem Zentralen Melderegister, dem Fremdenregister sowie ein Sozialversicherungsdatenauszug wurden ergänzend zum vorliegenden Akt zur Person des Beschwerdeführers eingeholt, zudem ein Auszug aus dem Zentralen Melderegister und ein Sozialversicherungsdatenauszug zur Person seiner Ex-Gattin.

Daneben wurde am 11.04.2022 eine mündliche Beschwerdeverhandlung durchgeführt, im Zuge derer der Beschwerdeführer einvernommen wurde. Des Weiteren erfolgte am 02.05.2022 im Wege der Rechtshilfe durch das Verwaltungsgericht Dresden eine Einvernahme der Ex-Gattin des Beschwerdeführers.

2.2. Die Feststellungen zur Glaubens- und Volksgruppenzugehörigkeit fußen auf den glaubhaften Angaben des Beschwerdeführers in der mündlichen Verhandlung (Protokoll vom 11.04.2022, S 4). In Anbetracht dessen, dass im Auszug aus dem Zentralen Melderegister zur Person des Beschwerdeführers sein Reisepass mit der Dokumentennummer A50497575, ausgestellt am 26.01.2018 von der Vienna Austria vermerkt ist, war festzustellen, dass seine Identität feststeht und ist damit auch seine Volljährigkeit und Staatsangehörigkeit belegt.

Weder aus dem Akteninhalt noch den eigenen Angaben des Beschwerdeführers in der mündlichen Verhandlung (Protokoll vom 11.04.2022, S 3) haben sich Hinweise auf das Vorliegen von gesundheitlichen Beeinträchtigungen ergeben. Die Feststellung zu seiner Schulbildung und seiner Tätigkeit in Nigeria basieren auf dessen eigenen Angaben (Protokoll vom 11.04.2022, S 4). Auch den Kontakt zu seinen in Nigeria aufhältigen zwei Schwestern und zwei Brüdern schilderte der Beschwerdeführer von sich aus (Protokoll vom 11.04.2022, S 6), die Frage nach Verwandten in Österreich verneinte er hingegen (Protokoll vom 11.04.2022, S 7).

In Zusammenhang mit seiner melderechtlichen Erfassung im Bundesgebiet kann auf den Auszug aus dem Zentralen Melderegister zur Person des Beschwerdeführers verwiesen werden. Dem in Vorlage gebrachten Scheidungsbeschluss des Bezirksgerichts Hernals vom 04.11.2019 zu 23 XXXX war seine Eheschließung mit einer deutschen Staatsangehörigen am 22.03.2014 vor dem Standesamt San Dona di Piave, Italien, zu entnehmen, des Weiteren, dass am 04.01.2015 und am 05.06.2017 die gemeinsamen Söhne geboren wurden (AS 17 ff; AS 102 ff). Die Feststellungen zu ihrer Beschäftigung im Bundesgebiet bis zum Beginn des absoluten Beschäftigungsverbotes basieren auf den Sozialversicherungsdatenauszug zur Person der Ex-Gattin des Beschwerdeführers. Aus diesem Auszug ist auch ersichtlich, dass sie über einen alle Risiken abdeckenden Krankenversicherungsschutz verfügte.

In der Beschwerde vom 02.02.2022 (AS 97; AS 171) wurde die Einleitung des Scheidungsverfahrens mit 03.09.2019 datiert, was sowohl vom Beschwerdeführer in der mündlichen Verhandlung am 11.04.2022 (Protokoll S 8) als auch von der Ex-Gattin mittels schriftlicher Bestätigung (AS 162; AS 285) als auch derart vor dem Verwaltungsgericht Dresden am 02.02.2022 angegeben wurde (Protokoll vom 02.05.2022, S 2). Darüber hinaus ist bereits im Schreiben der MA35 vom 12.11.2021 die Einleitung des Scheidungsverfahrens mit 03.09.2019 ersichtlich (AS 3). Der Umstand, wonach der Beschwerdeführer die Behörde rechtzeitig über die Ehescheidung informiert hat, konnte ebenfalls dem Schreiben der MA35 vom 12.11.2021 entnommen werden.

Hinsichtlich der Übersiedelung der Ex-Gattin nach Einleitung des Scheidungsverfahrens nach Deutschland liegt sowohl eine Bestätigung der Ex-Gattin vor, in welcher ausgeführt ist, dass sie unmittelbar nach Einleitung der Scheidung gemeinsam mit den Kindern nach Deutschland gereist sei (AS 162; AS 285), andererseits bestätigte sie dies derart auch im Rahmen ihrer Einvernahme vor dem Verwaltungsgericht Dresden (Protokoll vom 02.05.2022, S 2), wobei diese Ausführungen durchaus mit der von ihr in Vorlage gebrachten Meldebestätigung in Einklang zu bringen sind (AS 163). Vor dem erkennenden Richter vermochte schließlich auch der Beschwerdeführer glaubhaft darzulegen, dass er mit seiner Ex-Gattin gemeinsam zum Gericht gegangen wäre, um sich scheiden zu lassen und die Ex-Gattin erst nach Einleitung des Verfahrens nach Deutschland gezogen sei (Protokoll vom 11.04.2022, S 8). Insbesondere schilderte in diesem Zusammenhang auch die Ex-Gattin vor dem Verwaltungsgericht Dresden in ihren ergänzenden Darlegungen in Übereinstimmung dazu, im Sommer 2019 nach einer zweiwöchigen Pause bei ihren Eltern nach Österreich zurückgekommen zu sein und gemeinsam die Scheidung eingereicht zu haben (Protokoll vom 02.05.2022, S 5), wobei eine zweiwöchige Abwesenheit von Österreich ihrem prinzipiell dortigen Aufenthalt nicht entgegenstehen vermag. Damit gelangt das Bundesverwaltungsgericht zur Überzeugung, dass die geschiedene Gattin des Beschwerdeführers das Bundesgebiet erst nach Einleitung des Scheidungsverfahrens verlassen hat, nachdem diese gemeinsam mit dem Beschwerdeführer den Antrag auf Scheidung eingebracht hatte. Dass sich die Eltern die Obsorge der beiden Söhne teilen, ergibt sich aus der Vereinbarung des Bezirksgerichts Hernals zu 23 FAM 28/19b vom 04.11.2019 (AS 104). Die Höhe des zu leistenden Kindesunterhaltes ist ebenfalls in dieser Vereinbarung verschriftlicht (AS 105) und bestätigte auch die Ex-Gattin in ihrer Einvernahme, dass der Beschwerdeführer diesen leistet (Protokoll vom 02.05.2022, S 3). Sie selbst betonte schließlich das sehr innige und liebevolle Verhältnis sowie die sehr große Anteilnahme des Beschwerdeführers an der schulischen Entwicklung des älteren Sohnes, daneben Besuche in den Ferien seit dem Schulbesuch des älteren Sohnes (Protokoll vom 02.05.2022, S 2 und S 4). Übereinstimmend schilderten sowohl der Beschwerdeführer (Protokoll vom 11.04.2022, S 4) als auch dessen Ex-Frau (Protokoll vom 02.05.2022, S 2) den bis zu dreimal wöchentlichen WhatsApp-Kontakt.

Die berufliche Tätigkeit des Beschwerdeführers ist durch dessen Sozialversicherungsdatenauszug belegt, sein monatliches Bruttogehalt durch die in Vorlage gebrachten Lohn- und Gehaltsabrechnungen. Seiner Stellungnahme vom 15.12.2021 (AS 15) und seiner Beschwerde vom 02.02.2022 (AS 98; AS 171) war zu entnehmen, dass er als Abwäscher arbeitet. Aus dem eingeholten Sozialversicherungsauszug ist ersichtlich, dass das Dienstverhältnis zwischen dem Beschwerdeführer und seinem Arbeitgeber während des ersten COVID-19-Lockdowns beendet und dann wieder aufgenommen worden ist, der Beschwerdeführer in dieser Zeit Arbeitslosengeld bezogen hat und seitdem bis aktuell wieder bei seinem Arbeitgeber unselbständig beschäftigt ist.

Glaubhaft schilderte er, Mitglied der Pfingstkirche zu sein und unregelmäßig Gottesdienste zu besuchen (Protokoll vom 11.04.2022, S 4 und S 8). Das Bestehen eines entsprechenden Freundes- und Bekanntenkreises stellt sich bereits in Anbetracht der Aufenthaltsdauer des Beschwerdeführers im Bundesgebiet bzw. seiner Berufstätigkeit als nicht strittig dar. Den Besuch von Deutschkursen bzw. das Ablegen einer Deutsch-Sprachprüfung verneinte er (Protokoll vom 11.04.2022, S 7). In Anbetracht dessen, dass er die auf Deutsch gestellten Fragen des erkennenden Richters jedoch allesamt eigenständig beantworten vermochte (Protokoll vom 11.04.2022, S 7), war die Feststellung zu seinen guten autodidaktisch angeeigneten Sprachkenntnissen zu treffen. Ein amtswegig eingeholter Strafregisterauszug zur Person des Beschwerdeführers lässt dessen strafgerichtliche Unbescholtenheit erkennen.

Im Fremdenregisterauszug zur Person des Beschwerdeführers ist seine Aufenthaltskarte als Angehöriger einer EWR-Bürgerin im Zeitraum 13.05.2015 bis 13.05.2020 dokumentiert, ebenso seine Antragstellung am 17.03.2020 auf Erteilung einer Daueraufenthaltskarte (Angehörige eines EWR-Bürgers oder Schweizer Bürgers).

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu A) Stattgabe der Beschwerde

3.1. Rechtslage

Gemäß § 66 Abs 1 Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG 2005) können EWR-Bürger, Schweizer Bürger und begünstigte Drittstaatsangehörige ausgewiesen werden, wenn ihnen aus den Gründen des § 55 Abs 3 NAG das unionsrechtliche Aufenthaltsrecht nicht oder nicht mehr zukommt, es sei denn, sie sind zur Arbeitssuche eingereist und können nachweisen, dass sie weiterhin Arbeit suchen und begründete Aussicht haben, eingestellt zu werden; oder sie bereits das Daueraufenthaltsrecht (§§ 53a, 54a NAG) erworben haben; im letzteren Fall ist eine Ausweisung nur zulässig, wenn ihr Aufenthalt eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellt.

§ 55 Abs 3 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) lautet:

"(3) Besteht das Aufenthaltsrecht gemäß §§ 51, 52 und 54 nicht, weil eine Gefährdung aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit vorliegt, die Nachweise nach § 53 Abs 2 oder § 54 Abs 2 nicht erbracht werden oder die Voraussetzungen für dieses Aufenthaltsrecht nicht oder nicht mehr vorliegen, hat die Behörde den Betroffenen hievon schriftlich in Kenntnis zu setzen und ihm mitzuteilen, dass das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl hinsichtlich einer möglichen Aufenthaltsbeendigung befasst wurde. Das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl ist unverzüglich, spätestens jedoch gleichzeitig mit der Mitteilung an den Antragsteller, zu befassen. Dies gilt nicht in einem Fall gemäß § 54 Abs 7. Während eines Verfahrens zur Aufenthaltsbeendigung ist der Ablauf der Frist gemäß § 8 VwGVG gehemmt.“

Entsprechend § 51 Abs 1 NAG sind auf Grund der Freizügigkeitsrichtlinie EWR-Bürger zum Aufenthalt für mehr als drei Monate berechtigt, wenn sie in Österreich Arbeitnehmer oder Selbständige sind (Z 1); für sich und ihre Familienangehörigen über ausreichende Existenzmittel und einen umfassenden Krankenversicherungsschutz verfügen, so dass sie während ihres Aufenthalts weder Sozialhilfeleistungen noch die Ausgleichszulage in Anspruch nehmen müssen (Z 2), oder als Hauptzweck ihres Aufenthalts eine Ausbildung einschließlich einer Berufsausbildung bei einer öffentlichen Schule oder einer rechtlich anerkannten Privatschule oder Bildungseinrichtung absolvieren und die Voraussetzungen der Z 2 erfülle (Z 3).

Gemäß § 52 Abs 1 NAG sind auf Grund der Freizügigkeitsrichtlinie EWR-Bürger, die Angehörige von unionsrechtlich aufenthaltsberechtigten EWR-Bürgern (§§ 51 und 53a) sind, zum Aufenthalt für mehr als drei Monate berechtigt, wenn sie Ehegatte oder eingetragener Partner sind (Z 1); […] Nach § 52 Abs 2 NAG berühren der Tod des zusammenführenden EWR-Bürgers, sein nicht bloß vorübergehender Wegzug aus dem Bundesgebiet, die Scheidung oder Aufhebung der Ehe sowie die Auflösung der eingetragenen Partnerschaft mit ihm entsprechend § 52 Abs 3 NAG nicht das Aufenthaltsrecht seiner Angehörigen gemäß Abs 1 leg.cit.

Nach § 54 Abs 1 NAG sind Drittstaatsangehörige, die Angehörige von unionsrechtlich aufenthaltsberechtigten EWR-Bürgern (§ 51) sind und die in § 52 Abs 1 Z 1 bis 3 genannten Voraussetzungen erfüllen, zum Aufenthalt für mehr als drei Monate berechtigt. Ihnen ist auf Antrag eine Aufenthaltskarte für die Dauer von fünf Jahren oder für die geplante kürzere Aufenthaltsdauer auszustellen. Dieser Antrag ist innerhalb von vier Monaten ab Einreise zu stellen. § 1 Abs 2 Z 1 leg.cit. gilt nicht.

Gemäß § 54 Abs 3 NAG bleibt das Aufenthaltsrecht der Ehegatten oder eingetragenen Partner, die Drittstaatsangehörige sind, bei Scheidung oder Aufhebung der Ehe oder Auflösung der eingetragenen Partnerschaft erhalten, wenn sie nachweisen, dass sie die für EWR-Bürger geltenden Voraussetzungen des § 51 Abs 1 Z 1 oder 2 erfüllen und die Ehe bis zur Einleitung des gerichtlichen Scheidungs- oder Aufhebungsverfahrens mindestens drei Jahre bestanden hat, davon mindestens ein Jahr im Bundesgebiet (Z 1); […]

Nach § 54a Abs 1 NAG erwerben Drittstaatsangehörige, die Angehörige von unionsrechtlich aufenthaltsberechtigten EWR-Bürgern sind und die in § 52 Abs 1 Z 1 bis 3 genannten Voraussetzungen erfüllen, das Daueraufenthaltsrecht, wenn sie sich fünf Jahre ununterbrochen rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten haben. § 53a Abs 2 ist bei der Berechnung der Fünfjahresfrist zu berücksichtigen.

3.2. Anwendung der Rechtslage auf den gegenständlichen Fall

Der Beschwerdeführer erwarb aufgrund seiner Eheschließung am 22.03.2014 mit einer freizügigkeitsberechtigten deutschen Staatsangehörigen den Status des begünstigten Drittstaatsangehörigen, weswegen ihm in weiterer Folge mit 13.05.2015 eine Aufenthaltskarte als Angehöriger einer EWR-Bürgerin ausgestellt wurde. Vor Ablauf seines bis 13.05.2020 dokumentierten Aufenthaltsrechts brachte er rechtzeitig am 17.03.2020 seinen Antrag auf Erteilung einer Daueraufenthaltskarte (Angehörige eines EWR-Bürgers oder Schweizer Bürgers) ein. Während des laufenden Verlängerungsverfahrens ist eine antragstellende Person bis zur Entscheidung durch die Behörde rechtmäßig in Österreich aufhältig.

Trotz erfolgter Auflösung seiner Ehe mit einer EWR-Bürgerin und somit Nichtvorliegens der formalen Voraussetzungen des § 2 Abs 4 Z 11 FPG 2005 (begünstigter Drittstaatsangehöriger) ist daher gegenständlich zur Beurteilung der Rechtsmäßigkeit einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme im Hinblick auf den Beschwerdeführer § 66 FPG 2005 anzuwenden.

Zu prüfen ist daher iSd § 66 Abs 2 FPG 2005, ob der Beschwerdeführer bereits ein Daueraufenthaltsrecht erworben hat, weil er sich fünf Jahre rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten hat und die in § 52 Abs 1 Z 1 bis 3 NAG genannten Voraussetzungen erfüllt (§ 54a Abs 1 NAG).

Aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens und des festgestellten Sachverhaltes erweist sich die gegenständliche Beschwerde als berechtigt, da diese Voraussetzungen vorliegen:

Die Ex-Gattin des Beschwerdeführers ist deutsche Staatsangehörige, welche ab dem Jahr 2011 bis 03.09.2019 von ihrem unionsrechtlichen Freizügigkeitsrecht Gebrauch gemacht hat und rechtmäßig in Österreich aufhältig gewesen war. Aufgrund der Heirat am 22.03.2014 mit einer Unionsbürgerin, die ihr unionsrechtliches Aufenthaltsrecht in Österreich ausgeübt hat, ist der Beschwerdeführer als Angehöriger iSd § 52 Abs 1 Z 1 NAG zu qualifizieren. Die Ex-Gattin des Beschwerdeführers erfüllte auch bis zur Einleitung des gerichtlichen Scheidungsverfahrens die Voraussetzungen des § 51 Abs 1 Z 1 bis Z 3 NAG: Sie war mit Ausnahme der Mutterschutz- und Kinderkarenzzeiten in Österreich unselbständig beschäftigt, verfügte im gesamten Zeitraum über einen alle Risiken abdeckenden Krankenversicherungsschutz und über ausreichende Existenzmittel. Zudem war der Beschwerdeführer während des Zeitraums von Mai 2017 bis September 2019 unselbständig beschäftigt, sodass für die Ex-Frau ein Anspruch auf Mitversicherung in der gesetzlichen Krankenversicherung bestand. Dieser Anspruch genügt dem Erfordernis eines umfassenden Krankenversicherungsschutzes (vgl iZm § 11 Abs 2 Z 3 NAG: VwGH 20.07.2016, Ro 2015/22/0030; 08.11.2018, Ra 2018/22/0168), sodass die Voraussetzung des umfassenden Krankenversicherungsschutzes des § 51 Abs 1 Z 3 NAG gegeben ist. Das Erfordernis hinreichender Existenzmittel ist ebenfalls gegeben, zumal es bei dieser Prüfung auf eine Einzelfallbeurteilung, nicht auf Pauschalsätze ankommt (vgl VwGH 19.10.2021, Ra 2021/22/0018) und kein Bezug von Sozialhilfe bzw Mindestsicherung vorliegt. Dem Beschwerdeführer und seiner damaligen Frau und zunächst dem einen und später beiden Kindern standen die Einkünfte des Beschwerdeführers aus seiner unselbständigen Tätigkeit sowie die gesetzlich zustehenden Einkünfte, wie Wochen- und Kinderbetreuungsgeld zur Verfügung. Damit lagen hinreichende Existenzmittel – und zwar auch im Zeitraum des Endes des Bezuges des Kinderbetreuungsgelds – jedenfalls vor.

Damit hatte der Beschwerdeführer bis zur Einleitung des Scheidungsverfahrens am 03.09.2019 einen rechtmäßigen unionsrechtlichen Aufenthalt im Bundesgebiet, weil die mittlerweile geschiedene Ehegattin des Beschwerdeführers in dieser Zeit die Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 Z 2 NAG erfüllt hat und sohin auch der Beschwerdeführer (unionsrechtlich) zum Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt war.

Gemäß § 54 Abs 5 Z 1 NAG bleibt das Aufenthaltsrecht von Ehegatten, die Drittstaatsangehörige sind, bei Scheidung der Ehe erhalten, wenn sie nachweisen, dass die die für EWR-Bürger geltenden Voraussetzungen des § 51 Abs 1 Z 1 oder 2 NAG erfüllen und die Ehe bis zur Einleitung des gerichtlichen Scheidungsverfahrens mindestens drei Jahre bestanden hat, davon mindestens ein Jahr im Bundesgebiet (vgl dazu VwGH 20.12.2021, Ro 2020/22/0020).

Im Zeitpunkt der Scheidung war die geschiedene Ehefrau des Beschwerdeführers selbst zum unionsrechtlichen Aufenthalt berechtigt. Der Beschwerdeführer war über einen Zeitraum von mehr als drei Jahren mit ihr verheiratet und führte die Ehe mehr als ein Jahr im Bundesgebiet. Die frühere Ehefrau hat auch erst nach Einleitung des Scheidungsverfahrens das Bundesgebiet verlassen, sodass die Regelung des § 54 Abs 5 Z 1 NAG zur Anwendung kommen kann (vgl hierzu VwGH 24.08.2021, Ra 2020/21/0076).

Nach Einleitung des Scheidungsverfahrens erfüllte der Beschwerdeführer die Voraussetzungen des § 51 Abs 1 Z 1 NAG, zumal er durchgängig – mit Ausnahme einer kurzen coronabedingten und daher unfreiwilligen Arbeitslosigkeit (vgl hierzu VwGH 28.06.2021, Ra 2021/22/0054) zwischen 15.03.2020 bis 10.05.2020, in der er arbeitslos gemeldet war – in Österreich Arbeitnehmer war. Zudem erfüllt er auch die Voraussetzungen des § 51 Abs 1 Z 2 NAG, zumal er über umfassenden Krankenversicherungsschutz und ausreichende Existenzmittel verfügte, zumal der Beschwerdeführer auch für den kurzen Zeitraum der Arbeitslosigkeit und der auch bestehenden gesetzlichen Krankenversicherung infolge der Arbeitslosenmeldung über hinreichende Unterhaltsmittel verfügte.

Eine Unterbrechung des Aufenthalts ist im Verfahren nicht hervorgekommen. Der Beschwerdeführer erfüllte daher seit Einleitung des Scheidungsverfahrens am 03.09.2019 selbst ohne Unterbrechung die Erfordernisse des § 51 Abs 1 Z 1 bzw Z 2 NAG. Damit erfüllt er alle Voraussetzungen gemäß § 54a Abs 1 NAG und hat gemäß dieser Bestimmung ein Daueraufenthaltsrecht erworben.

Im Ergebnis steht somit einer Ausweisung des Beschwerdeführers gemäß § 66 Abs 1 FPG 2005 sein bereits erworbenes Daueraufenthaltsrecht entgegen. Da der Aufenthalt des Beschwerdeführers keine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellt, fehlt es an einer rechtlichen Grundlage zur verfügten Ausweisung des Beschwerdeführers.

Der Beschwerde gegen Spruchpunkt I. war daher stattzugeben und dieser Spruchpunkt ersatzlos zu beheben.

Angesichts der Aufhebung der Ausweisung verliert auch der rechtlich darauf aufbauende Ausspruch über die Erteilung eines Durchsetzungsaufschubes seine Grundlage, sodass der betreffende Spruchpunkte II. des angefochtenen Bescheides im Zuge der Stattgabe der Beschwerde ebenfalls ersatzlos zu beheben war.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Im gegenständlichen Fall wurde keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung aufgeworfen. Die sich auf die nicht uneinheitliche Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs stützende Entscheidung betrifft einen Einzelfall, dessen Umstände nicht reversibel sind.