BVwG W141 2234856-1

Spruch:

W 141 2234856-1/16E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Gerhard HÖLLERER als Vorsitzenden und den Richter Mag. Stephan WAGNER sowie den fachkundigen Laienrichter Robert ARTHOFER als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX , geboren am XXXX , gegen den Bescheid des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen, Landesstelle Niederösterreich vom XXXX , OB: XXXX , betreffend die Abweisung des Antrages auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten gemäß § 2, § 3 und § 14 Behinderteneinstellungsgesetz (BEinstG), zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid mit der Maßgabe bestätigt, dass die Zitierung des Grades der Behinderung im Spruch entfällt.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:1. Die Beschwerdeführerin hat am 27.02.2020 beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen (Kurzbezeichnung: Sozialministeriumservice; in der Folge belangte Behörde genannt) unter Vorlage eines Befundkonvolutes einen Antrag auf Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten gestellt.1.1. Zur Überprüfung des Antrages wurde von der belangten Behörde ein auf der persönlichen Untersuchung der Beschwerdeführerin basierendes Sachverständigengutachten einer Ärztin für Allgemeinmedizin, mit dem Ergebnis eingeholt, dass der Grad der Behinderung 30 vH betrage.

1.2. Auf Grund der, im Rahmen des gemäß § 45 Abs. 3 AVG erteilten Parteiengehörs erhobenen Einwendungen, wurde durch die belangte Behörde eine Stellungnahme derselben Ärztin für Allgemeinmedizin mit dem Ergebnis eingeholt, dass der Grad der Behinderung weiterhin mit 30 vH einzuschätzen sei.1.3. Mit dem angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde aufgrund des in Höhe von 30 vH festgestellten Grades der Behinderung den Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten gemäß § 2 und 14 Abs. 1 und 2 Bundesbehindertengesetz (BEinstG) abgewiesen.

Beweiswürdigend wurde ausgeführt, dass ein ärztliches Sachverständigengutachten und eine Stellungnahme eingeholt worden sei und ein Gesamtgrad der Behinderung von 30 vH festgestellt worden sei.

In der rechtlichen Beurteilung zitierte die belangte Behörde die maßgeblichen Bestimmungen des BEinstG.2. Gegen diesen Bescheid wurde von der Beschwerdeführerin fristgerecht Beschwerde erhoben. Im Wesentlichen wurde vorgebracht, dass sie mit dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht einverstanden sei. Es wären die Befunde die sie laut Stellungnahme vom 22.06.2020 nachreichen wollte (psychologisches Gutachten und orthopädischer Bericht) nicht abgewartet worden, sondern sei sofort der gegenständliche Bescheid ergangen. Am 23.07.2020 habe die Beschwerdeführerin bei „Fit2work“ ein Gespräch mit einer Arbeitspsychologin auch diesen Befund werde die Beschwerdeführerin sodann umgehend an die belangte Behörde weiterleiten. Des Weiteren habe die Beschwerdeführerin ständig Schmerzen, die erwähnte „einfache“ Schmerzmedikation helfe nur dann, wenn die Schmerzen so groß wären, dass sie die Schmerzen nicht mehr ertrage. Dies bedeute, dass sie nur in Ausnahmefälle helfen würden, die Schmerzen würden jedoch die Beschwerdeführerin jeden Tag begleiten. Die Beschwerdeführerin könne nicht ständig starke Schmerzmittel aufgrund ihrer Sleeve Op zu sich nehmen, da diese ihren Magen zu stark angreifen würden.2.1 Zur Überprüfung der Einwendungen wurde von der belangten Behörde, eine mit 30.07.2020 und eine mit 16.08.2020 datierte medizinische Stellungnahme eingeholt, in welchen die Sachverständige für Allgemeinmedizin zum Ergebnis kommt, dass die erhobenen Einwendungen zu keiner Änderung der Beurteilung des Gesamtgrades der Behinderung führten. Weiters wird von der Sachverständigen eine Untersuchung durch einen Facharzt oder einer Fachärztin für Neurologie und Psychiatrie empfohlen.3. Am 08.09.2020 wurde der gesamte Akt an das Bundesverwaltungsgericht übermittelt.3.1. Zur Überprüfung des Beschwerdegegenstandes wurde ein medizinisches Sachverständigengutachten einer Fachärztin für Neurologie und Psychiatrie, basierend auf der persönlichen Untersuchung der Beschwerdeführerin am 14.12.2020, eines Facharztes für Unfallchirurgie und Orthopädie, basierend auf der persönlichen Untersuchung der Beschwerdeführerin am 05.01.2021 mit dem Ergebnis eingeholt, dass der Grad der Behinderung 40 vH betrage.3.2. Im Rahmen des vom Bundesverwaltungsgericht gemäß § 17 VwGVG iVm § 45 Abs. 3 AVG erteilten Parteiengehörs hat die belangte Behörde keine Einwendungen erhoben.

Die Beschwerdeführerin hat zum Ergebnis des Ermittlungsverfahrens ohne Vorlage weiterer Beweismittel im Wesentlichen vorgebracht, dass sie mit dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht einverstanden sei. Die Beschwerdeführerin nehme bewusst keine Schmerzmittel aus der Gruppe der Opiate, da sie Angst hätte davon abhängig zu werden. Ebenso nehme sie aus demselben Grund keine Antidepressiva, da es auch hierfür Alternativen gebe. Es sei für die Beschwerdeführerin schwer genug mit ihren Einschränkungen 8 Stunden lang an einem Schreibtisch zu sitzen, da möchte sie sich nicht noch zusätzlich mit schweren Medikamenten betäuben. Im Hinblick auf eine Besserung ihres Leidens würden der Beschwerdeführerin zwei Operationen bevorstehen, wodurch es zu längeren Ausfallszeiten kommen könnte, da die Beschwerdeführerin in der Privatwirtschaft tätig sei fürchte sie daher um ihren Arbeitsplatz.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Da kein Nachweis der Begünstigteneigenschaft gemäß § 14 Abs. 1 BEinstG vorliegt, waren der Grad der Behinderung sowie das Vorliegen der allgemeinen Voraussetzungen bzw. eines Ausschlussgrundes zu überprüfen.

1. Feststellungen:1.1. Die Beschwerdeführerin ist am XXXX geboren und besitzt die österreichische Staatsbürgerschaft. Sie befindet sich nicht in Schul- oder Berufsausbildung, überschreitet das 65. Lebensjahr nicht und steht nicht im Bezug von Geldleistungen nach bundes- oder landesgesetzlichen Vorschriften wegen dauernder Erwerbsunfähigkeit (dauernder Berufsunfähigkeit) bzw. von Ruhegenüssen oder Pensionen aus dem Versicherungsfall des Alters. Sie ist in der Lage, eine Erwerbstätigkeit auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb (§ 11) auszuüben.1.2. Der Gesamtgrad der Behinderung beträgt 40 vH.1.2.1. Ausmaß der Funktionseinschränkungen:

Allgemeinzustand: gut Ernährungszustand: adipös Größe: 180 cm Gewicht: 90kg

Klinischer Status- Fachstatus:

Wirbelsäule im Lot. HWS in R 50-0-50, F 15-0-15, KJA 1 cm, Reklination 16 cm. Normale Brustkyphose, BWS-drehung 30-0-30; FKBA 15 cm, Seitneigung bis 5 cm ober Patella.

Obere Extremitäten:

Schultern in S rechts 40-0-115 zu links 30-0-100, F rechts 110-0-45 zu links 95-0- 40, R (F90) beidseits 60-0-60, R (F0) beidseits 70-0-80, Ellbogen 0-0-135, Handgelenke 60-0-60, Faustschluss beidseits möglich. Nacken- und Kreuzgriff durchführbar, endlagig eingeschränkt. Impingementtest positiv, kein eindeutiges Drop-arm-sign. Instabilitätstests negativ.

Untere Extremitäten:

Hüftgelenke in S 0-0-105, F 30-0-25, R 30-0-10, Kniegelenke in S 0-0-130, bandfest, reizfrei. Sprunggelenke 10-0-45.

Neurologisch:

Rechtshänder Hirnnerven: Brille bei Visusminderung, sonst soweit geprüft altersgemäß. Obere Extremitäten: Tonus, Trophik, grobe Kraft bds unauffällig, Eudiadochokinese rechts, Bradydiadochokinese links, Finger-Nase-Versuch bds zielsicher. Leichte Atrophie Schultergürtelmuskulatur und gering auch des M. deltoideus bds, links mehr als rechts. Muskeleigenreflexe bds mittellebhaft auslösbar. Leichte Parästhesien bds in den Händen. Arme können bds nicht ganz angehoben werden, links ca 50 Grad, rechts 90 Grad, v.a. Schmerzhemmung bei Schulterschmerzen.

Untere Extremitäten: Tonus, Trophik, grobe Kraft und Sensibilität bds unauffällig. Keine Koordinationsstörung. Muskeleigenreflexe bds mittellebhaft auslösbar. Wirbelsäule: leichte paravertebrale Verspannung der LWS, mit leichter Bewegungseinschränkung.

Gangbild/Mobilität:

Gang in Straßenschuhen ohne Gehbehelfe gut möglich. Zehenspitzen- und Fersenstand möglich.

Status Psychicus:

Bewusstseinslage: klar; Orientierung: in allen Qualitäten erhalten; Aufmerksamkeit, Auffassung und Konzentration: ausreichend; Merkfähigkeit und Gedächtnisleistung: ausreichend; Ductus: kohärent, keine formalen und inhaltlichen Denkstörungen; Tempo: normal; Intelligenz: durchschnittlich; Keine funktionellen Abbauzeichen; Wahnphänomene und Sinnestäuschungen sind nicht explorierbar, Ich Störungen nicht explorierbar

Stimmung: reaktiv dysthym, gut aufheiterbar, etwas affektlabil;

Befindlichkeit: leicht negativ getönt Affizierbarkeit: etwas mehr im negativen Bereich Antrieb: ausreichend

Psychomotorik: Mimik und Gestik adäquat Krankheitseinsicht und Kritikfähigkeit: erhalten Biorhythmusstörungen: Schlaf ausreichend; Suizidalität: keine

Persönlichkeitsmerkmale: etwas unruhig, deutlich vermehrt selbstbeobachtend, Somatisierungsneigung1.2.2. Beurteilung der Funktionseinschränkungen:

​

Das führende Leiden 1 wird durch Leiden 2 erhöht, da ein ungünstiges Zusammenwirken in relevantem Ausmaß vorliegt. 1.3. Der Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten ist am 27.02.2020 bei der belangten Behörde eingelangt.

2. Beweiswürdigung:

Aufgrund der vorliegenden Beweismittel und des Aktes der belangten Behörde ist das Bundesverwaltungsgericht (BVwG) in der Lage, sich vom entscheidungsrelevanten Sachverhalt im Rahmen der freien Beweiswürdigung ein ausreichendes Bild zu machen. Die freie Beweiswürdigung ist ein Denkprozess, der den Regeln der Logik zu folgen hat und im Ergebnis zu einer Wahrscheinlichkeitsbeurteilung eines bestimmten historisch empirischen Sachverhalts, also von Tatsachen, führt. Der Verwaltungsgerichtshof führt dazu präzisierend aus, dass eine Tatsache in freier Beweiswürdigung nur dann als erwiesen angenommen werden darf, wenn die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens ausreichende und sichere Anhaltspunkte für eine derartige Schlussfolgerung liefern (VwGH 28.09.1978, Zahl 1013, 1015/76).

Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 5. Auflage, § 45 AVG, E 50, Seite 305, führen beispielsweise in Zitierung des Urteils des Obersten Gerichtshofs vom 29.02.1987, Zahl 13 Os 17/87, aus: „Die aus der gewissenhaften Prüfung aller für und wider vorgebrachten Beweismittel gewonnene freie Überzeugung der Tatrichter wird durch eine hypothetisch denkbare andere Geschehensvariante nicht ausgeschlossen. Muss doch dort, wo ein Beweisobjekt der Untersuchung mit den Methoden einer Naturwissenschaft oder unmittelbar einer mathematischen Zergliederung nicht zugänglich ist, dem Richter ein empirisch-historischer Beweis genügen. Im gedanklichen Bereich der Empirie vermag daher eine höchste, ja auch eine (nur) hohe Wahrscheinlichkeit, die Überzeugung von der Richtigkeit der wahrscheinlichen Tatsache zu begründen, (…)“.Zu 1.1 und 1.3.) Die Feststellungen zu den allgemeinen Voraussetzungen ergeben sich aus dem diesbezüglich unbedenklichen, widerspruchsfreien und unbestrittenen Akteninhalt.Zu 1.2) Nach der ständigen Judikatur des VwGH muss ein Sachverständigengutachten einen Befund und das eigentliche Gutachten im engeren Sinn enthalten. Der Befund ist die vom Sachverständigen – wenn auch unter Zuhilfenahme wissenschaftlicher Feststellungsmethoden – vorgenommene Tatsachenfeststellung. Die Schlussfolgerungen des Sachverständigen aus dem Befund, zu deren Gewinnung er seine besonderen Fachkenntnisse und Erfahrungen benötigt, bilden das Gutachten im engeren Sinn. (VwGH vom 20.10.1978, 1353/78).

Unter dem Blickwinkel der Judikatur der Höchstgerichte, insbesondere der zitierten Entscheidungen, sind die seitens des Bundesverwaltungsgerichtes in Auftrag gegebenen Gutachten - basierend auf der persönlichen Untersuchung der Beschwerdeführerin - schlüssig und nachvollziehbar.

Nach Würdigung des erkennenden Gerichtes erfüllen die Gutachten auch die an ärztliche Sachverständigengutachten gestellten Anforderungen. Es wurde auf die Art der Leiden und deren Ausmaß ausführlich eingegangen. Die getroffenen Einschätzungen, basierend auf den im Rahmen der persönlichen Untersuchungen der Beschwerdeführerin erhobenen klinischen Befunden und der Aktenlage, entsprechen unter Berücksichtigung der vorgelegten Beweismittel den festgestellten Funktionseinschränkungen.

Die vorgelegten Beweismittel sind in die Beurteilung eingeflossen, die befassten Sachverständigen haben sich eingehend damit auseinandergesetzt und fassen deren Inhalt nachvollziehbar wie folgt zusammen:

- 2020-07-16 Arztbrief Dr. Palfy, Psychiater, Gloggnitz: Anpassungsstörung, chronisches Schmerzsyndrom der Schultern, Trittico wurde empfohlen

- 2020-06-24 Arztbrief Orthos, Dr. Neubauer: aktiviertes subacromiales Impingement bds, hochgradige AC Arthrose bds, Bursitis subacromialis, Ruptur SSP-Sehne bds, Tendinopathie, Partialruptur Bicepssehne links, Partialruptur Tendinopathie ISP und SSC rechts, Labrumläsion Schulter links, Zn Sturz 2016, Cervikobrachialgie bds

- Untersuchung im Rahmen „fit2work" 7/2020.

Die Beweismittel stehen nicht im Widerspruch zum Ergebnis der eingeholten Sachverständigenbeweise, es wird kein aktuell höheres Funktionsdefizit beschrieben als gutachterlich festgestellt wurde und sie enthalten auch keine neuen fachärztlichen Aspekte, welche unberücksichtigt geblieben sind.

Aus dem unfallchirurgischen Sachverständigengutachten geht hervor, dass das führende Leiden 1, Rotatorenmanschettendefekt beider Schultergelenke, Schulterengesyndrom beidseits, Schultereckgelenksarthrose beidseits, entsprechend der Einschätzungsverordnung unter der Richtsatzposition 02.06.04 festgesetzt und vom Facharzt mit einem Grad der Behinderung in Höhe von 30 vH beurteilt wurde. Dazu erläutert dieser klar und schlüssig, dass diese Wahl aufgrund des Ausmaßes der Bewegungseinschränkung und der Schmerzen dem unteren Rahmensatz der Position entspricht.

Der Gutachtenersteller erläutert weiters, dass sämtliche Funktionseinschränkungen im Bereich beider Schultergelenke berücksichtigt wurden, insbesondere auch der bestehende Schmerzzustand.

Der Sachverständige stufte den Gesamtgrad der Behinderung mit 40 vH ein, da das führende Leiden 1 durch das Leiden 2 wegen ungünstiger wechselseitiger Leidensbeeinflussung um eine Stufe erhöht wird.

Das Leiden 2, Anpassungsstörung, wird von der Fachärztin für Neurologie und Psychiatrie unter der Richtsatzposition 03.04.01 festgesetzt und mit einem Grad der Behinderung in Höhe von 30 vH bewertet. Dazu führt die Sachverständige unmissverständlich aus, dass dies einer Stufe unter dem oberen Rahmensatz entspricht und begründet ihre Wahl nachvollziehbar anhand der reaktiven Dysthymie, dem Ausmaß der Anpassungsprobleme, der Schlafstörungen und der chronischen Schmerzen unter Berücksichtigung der Somatisierungstendenz. Die Sachverständige hält abschließend fest, dass die Beschwerdeführerin derzeit nicht unter medikamentöser Behandlung steht.

Zu den Einwendungen der Beschwerdeführerin führt die Sachverständige für Neurologie und Psychiatrie nachvollziehbar aus, dass die Einschränkungen, die sich durch die v.a. posttraumatischen Veränderungen an den Schultergelenken bds ergeben, bereits ausreichend eingeschätzt wurden, auch die orthopädischen Befunde wurden berücksichtigt, wie es aus der Stellungnahme hervorgeht. Zusätzliche Lähmungserscheinungen können aus neurologischer Sicht nicht festgestellt werden, die vorliegende Atrophie im Bereich der Schultergürtelmuskulatur ergibt sich insbesondere durch Inaktivität im Rahmen der verminderten Bewegung infolge der geschilderten Schmerzen.

Bezüglich der erforderlichen Schmerztherapie ist anzuführen (siehe Einwand Punkt 4, Abl. 25), dass anamnestisch zwar verschiedene nicht-steroidale Antirheumatika sowie bedarfsweise lokale Infiltrationen immer wieder zur Schmerzlinderung eingenommen werden, aber eine Dauermedikation mit weitaus stärkeren Schmerzmitteln, wie zB aus der Gruppe der Opiate, nicht angeführt wurde, welche zur Linderung von starken Schmerzen meist eingesetzt werden müssen. Nur die dauernde Anwendung derartiger schwerer Schmerzmittel würde eine höhere Einschätzung des Leiden 1 rechtfertigen.

Dem Einwand gegen fehlende Einschätzung der psychischen Probleme wurde nun mit der Einschätzung des Leiden2 mit 30vH Folge geleistet. Die Beschwerdeführerin ist sehr belastet durch die chronischen Schmerzen, welche jedoch auch wiederum durch die Somatisierungsneigung verstärkt sind. Es liegt lediglich ein psychiatrischer Befund vor, der auch eine Anpassungsstörung bestätigt. Derzeit wurde jedoch nicht angeführt, dass die empfohlene Therapie mit Trittico (noch) in Anspruch genommen wird. Mitberücksichtigt in Leiden 2 ist hierbei auch die Stellungnahme der Arbeitspsychologin von Fit2 Work.

Durch die nunmehrige Berücksichtigung der psychischen Probleme kommt es nun zu einer Anhebung des GdB von 30 auf 40vH

Die eingeholten Sachverständigengutachten stehen mit den Erfahrungen des Lebens, der ärztlichen Wissenschaft und den Denkgesetzen nicht in Widerspruch. Auch war dem Vorbringen sowie den eingeholten und vorgelegten Beweismitteln kein Anhaltspunkt zu entnehmen, die Tauglichkeit der befassten Sachverständigen oder dessen Beurteilungen beziehungsweise Feststellungen in Zweifel zu ziehen.

Die Krankengeschichte der Beschwerdeführerin wurde umfassend und differenziert nach den konkret vorliegenden Krankheitsbildern auch im Zusammenwirken zueinander berücksichtigt.

Das Beschwerdevorbringen ist sohin nicht geeignet, die gutachterlichen Beurteilungen, wonach ein Grad der Behinderung in Höhe von 40 vH vorliegt, zu entkräften. Die Angaben der Beschwerdeführerin konnten nicht über den erstellten Befund hinaus objektiviert werden.Zu 1.3) Der Antrag der Beschwerdeführerin auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten weist am Eingangsstempel der belangten Behörde das Datum 27.02.2020 auf.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß Art. 151 Abs. 51 Z 8 des Bundes-Verfassungsgesetzes (B-VG) ist die Zuständigkeit zur Weiterführung der mit Ablauf des 31.12.2013 bei der Bundesberufungskommission für Sozialentschädigungs- und Behindertenangelegenheiten anhängigen Verfahren auf das Bundesverwaltungsgericht übergegangen.

Gemäß § 6 des Bundesgesetzes über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichtes (Bundesverwaltungsgerichtsgesetz – BVwGG) entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 19b Abs. 1 BEinstG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in Verfahren über Beschwerden in Rechtssachen in den Angelegenheiten des § 14 Abs. 2 durch den Senat.

Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Bundesgesetz über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichts-verfahrensgesetz - VwGVG) geregelt (§ 1 leg.cit.).

Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Zu A)1. Zur Entscheidung in der Sache:

Gemäß § 2 Abs. 1 BEinstG sind begünstigte Behinderte im Sinne dieses Bundesgesetzes österreichische Staatsbürger mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vH. Österreichischen Staatsbürgern sind folgende Personen mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vH gleichgestellt:

1. Unionsbürger, Staatsbürger von Vertragsparteien des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, Schweizer Bürger und deren Familienangehörige,

2. Flüchtlinge, denen Asyl gewährt worden ist, solange sie zum dauernden Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt sind,

3. Drittstaatsangehörige, die berechtigt sind, sich in Österreich aufzuhalten und einer Beschäftigung nachzugehen, soweit diese Drittstaatsangehörigen hinsichtlich der Bedingungen einer Entlassung nach dem Recht der Europäischen Union österreichischen Staatsbürgern gleichzustellen sind.

Gemäß § 2 Abs. 2 BEinstG gelten nicht als begünstigte Behinderte im Sinne des Abs. 1 behinderte Personen, die

a) sich in Schul- oder Berufsausbildung befinden oder

b) das 65. Lebensjahr überschritten haben und nicht in Beschäftigung stehen oder

c) nach bundes- oder landesgesetzlichen Vorschriften Geldleistungen wegen dauernder Erwerbsunfähigkeit (dauernder Berufsunfähigkeit) bzw. Ruhegenüsse oder Pensionen aus dem Versicherungsfall des Alters beziehen und nicht in Beschäftigung stehen oder

d) nicht in einem aufrechten sozialversicherungspflichtigen Dienstverhältnis stehen und infolge des Ausmaßes ihrer Funktionsbeeinträchtigungen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auch auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb (§ 11) nicht in der Lage sind.

Gemäß § 3 BEinstG ist Behinderung im Sinne dieses Bundesgesetzes die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktions-beeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen, die geeignet ist, die Teilhabe am Arbeitsleben zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten.

Gemäß § 14 Abs. 1 BEinstG gilt als Nachweis für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten die letzte rechtskräftige Entscheidung über die Einschätzung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit mit mindestens 50 vH

a) eines Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen (der Schiedskommission) bzw. des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen oder der Bundesberufungskommission im Sinne des Bundesberufungskommissionsgesetzes, BGBl. I Nr. 150/2002, oder des Bundesverwaltungsgerichtes;

b) eines Trägers der gesetzlichen Unfallversicherung bzw. das Urteil eines nach dem Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz, BGBl. Nr. 104/1985, zuständigen Gerichtes;

c) eines Landeshauptmannes (des Bundesministers für Arbeit, Gesundheit und Soziales) in Verbindung mit der Amtsbescheinigung gemäß § 4 des Opferfürsorgegesetzes;

d) in Vollziehung der landesgesetzlichen Unfallfürsorge (§ 3 Z 2 Beamten-, Kranken- und Unfallversicherungsgesetz, BGBl. Nr. 200/1967).

Die Feststellung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit im Nachweis gilt zugleich als Feststellung des Grades der Behinderung. Die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten (§ 2) auf Grund der in lit. a bis d genannten Nachweise erlischt mit Ablauf des dritten Monates, der dem Eintritt der Rechtskraft der Entscheidung folgt, sofern nicht der begünstigte Behinderte innerhalb dieser Frist gegenüber dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen erklärt, weiterhin dem Personenkreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Behinderten angehören zu wollen.

Gemäß § 14 Abs. 2 BEinstG hat, wenn ein Nachweis im Sinne des Abs. 1 nicht vorliegt, auf Antrag des Menschen mit Behinderung das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen den Grad der Behinderung nach den Bestimmungen der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010) einzuschätzen und bei Zutreffen der im § 2 Abs. 1 angeführten sonstigen Voraussetzungen die Zugehörigkeit zum Kreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Behinderten (§ 2) sowie den Grad der Behinderung festzustellen. Hinsichtlich der ärztlichen Sachverständigen ist § 90 des Kriegsopferversorgungsgesetzes 1957, BGBl. Nr. 152, anzuwenden. Die Begünstigungen nach diesem Bundesgesetz werden mit dem Zutreffen der Voraussetzungen, frühestens mit dem Tag des Einlangens des Antrages beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen, wirksam. Sie werden jedoch mit dem Ersten des Monates wirksam, in dem der Antrag eingelangt ist, wenn dieser unverzüglich nach dem Eintritt der Behinderung (Abs. 3) gestellt wird. Die Begünstigungen erlöschen mit Ablauf des Monates, der auf die Zustellung der Entscheidung folgt, mit der der Wegfall der Voraussetzungen für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten rechtskräftig ausgesprochen wird.

§ 14 Abs. 2, § 27 Abs. 1 und 1a in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 81/2010 treten mit 1. September 2010 in Kraft. (§ 25 Abs. 12 BEinstG auszugsweise)

Da der gegenständliche Antrag auf Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten am 27.02.2020 gestellt worden ist, war der Grad der Behinderung nach der Einschätzungsverordnung zu beurteilen.

Die Beschwerdeführerin erfüllt die allgemeinen Voraussetzungen für die Zuerkennung der Begünstigteneigenschaft. Ausschlussgründe gemäß § 2 Abs. 2 BEinstG liegen nicht vor.

Wie unter Punkt II. 2. bereits ausgeführt sind das Beschwerdevorbringen und die vorliegenden Beweismittel nicht geeignet darzutun, dass der in Höhe von 40 vH festgestellte Grad der Behinderung nicht dem tatsächlichen Leidensausmaß der Beschwerdeführerin entspräche.

Hinsichtlich des angefochtenen Spruchteiles, womit der Grad der Behinderung festgestellt wurde, wird angemerkt, dass dem Gesetz nicht entnommen werden kann, dass der Grad der Behinderung auch ohne Vorliegen der Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 BEinstG, also wenn der Grad der Behinderung mit weniger als 50 vH eingeschätzt wird, bescheidmäßig festzustellen ist. Vielmehr ist nach dem letzten Satz des § 14 Abs. 2 BEinstG in einem solchen Fall lediglich der Wegfall der Voraussetzungen für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten auszusprechen (vgl. VwGH vom 24. April 2012, Zl. 2010/11/0173).

Da ein Grad der Behinderung in Höhe von vierzig (40) vH festgestellt wurde und somit die Voraussetzungen für die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten nicht erfüllt sind, war spruchgemäß zu entscheiden und der angefochtene Bescheid mit der Maßgabe zu bestätigen, dass die Zitierung des Grades der Behinderung im Spruch entfällt.2. Zum Entfall einer mündlichen Verhandlung:

Das Verwaltungsgericht hat auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

(§ 24 Abs. 1 VwGVG)

Die Verhandlung kann entfallen, wenn

1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder

2. die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist (§ 24 Abs. 2 VwGVG).

Der Beschwerdeführer hat die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden (§ 24 Abs. 3 VwGVG).

Soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, kann das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen (§ 24 Abs. 4 VwGVG).

Das Verwaltungsgericht kann von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden (§ 24 Abs. 5 VwGVG).

Maßgebend für die gegenständliche Entscheidung über den Gesamtgrad der Behinderung sind die Art und das Ausmaß der bei der Beschwerdeführerin festgestellten Gesundheitsschädigungen. Zur Klärung des Sachverhaltes wurden daher ärztliche Sachverständigengutachten eingeholt. Wie unter Punkt II. 2. bereits ausgeführt, wurden diese als nachvollziehbar, vollständig und schlüssig erachtet.

Im Rahmen des Parteiengehörs hatten die Verfahrensparteien die Möglichkeit, sich zu äußern bzw. Beweismittel vorzulegen. Die erhobenen Einwendungen waren allerdings nicht geeignet, die sachverständigen Feststellungen und Beurteilungen zu entkräften bzw. relevante Bedenken an den gutachterlichen Feststellungen hervorzurufen. Es wurden auch keine Beweismittel vorgelegt, welche mit der gutachterlichen Beurteilung der Funktionseinschränkungen nicht in Einklang stehen. Die vorgebrachten Argumente und vorgelegten Beweismittel wurden in den eingeholten Sachverständigengutachten berücksichtigt, soweit diese einschätzungsrelevante Aspekte enthalten. Das Vorbringen wird durch die beigebrachten Beweismittel nicht erhärtet, vielmehr stehen diese nicht im Widerspruch zum eingeholten Sachverständigenbeweis. Sohin erscheint der Sachverhalt geklärt und konnte die Durchführung einer mündlichen Verhandlung unterbleiben.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG) hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Vielmehr hängt die Entscheidung von Tatsachenfragen ab. Maßgebend sind die Art des Leidens und das festgestellte Ausmaß der Funktionsbeeinträchtigungen. Es handelt sich um eine einzelfallbezogene Beurteilung, welche im Rahmen der von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze vorgenommen wurde.