BVwG W260 2218500-1

Spruch:

W260 2218500-1/8E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Markus BELFIN als Vorsitzender und die fachkundige Laienrichterin Mag. Melanie STÜBLER und den fachkundigen Laienrichter Alexander WIRTH als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX , geb. XXXX , vertreten durch Dr. Thomas MAJOROS, Rechtsanwalt in 1010 Wien, gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice Schönbrunner Straße vom 12.12.2018, VSNR. XXXX , in der Fassung der Beschwerdevorentscheidung vom 27.02.2019, GZ.: 2018-0566-9-003860, wegen Widerruf und Rückforderung des Arbeitslosengeldes für den Zeitraum 01.06.2014 bis 30.06.2014 und 01.09.2014 bis 09.09.2014 in Höhe von EUR 1.840,41- gemäß §§ 12 Abs. 3 lit. h, 24 Abs. 1 und 2 und 25 Abs. 1 Arbeitslosenversicherungsgesetz 1977 (AlVG), nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 23.09.2020 zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

1. XXXX (im Folgenden kurz „Beschwerdeführer“) beziehe vom 09.03.2013 bis 31.01.2018 mit Unterbrechungen Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung.

2. Der Beschwerdeführer habe am 19.05.2014 dem zuständigen Arbeitsmarktservice Schönbrunner Straße (im Folgenden kurz „belangte Behörde“) mitgeteilt, dass er ab dem 08.05.2014 ein geringfügiges Dienstverhältnis bei der Firma XXXX (im folgenden kurz „ XXXX “) eingegangen sei. Dies ergebe auch eine Abfrage beim Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger.

3. In einem aktenmäßig erfassten Vermerk der belangten Behörde vom 03.09.2015 gab der Beschwerdeführer bekannt, dass er beim selben Arbeitgeber nunmehr tageweise statt geringfügig arbeite.

4. Am 12.09.2015 beantragte der Beschwerdeführer zuletzt Notstandshilfe, wobei hier vermerkt wurde, dass die Einbringungsfrist bis 05.10.2015 verlängert werde, da der Beschwerdeführer im September 2015 fallweise beschäftigt sei.

5. Am 11.05.2016 wurde der belangten Behörde aufgrund einer automatisierten Überlagerungsmeldung bekannt, dass der Beschwerdeführer bei der Firma XXXX vom 08.05.2014 bis 31.05.2014 und vom 01.07.2014 bis 31.08.2014 als vollversicherungspflichtig gelte und wurde folglich von der belangten Behörde für den 09.06.2016 persönlich zur Vorsprache geladen.

6. Der Beschwerdeführer wurde am 09.06.2016 vor der belangten Behörde persönlich über eine Rückforderung der Notstandshilfebezüge informiert und gab niederschriftlich an, keine Einwände gegen die Rückforderungszeiträume zu haben. Er sei diesbezüglich bereits bei der WGKK geladen worden.

7. In einer schriftlichen Stellungnahme an die belangte Behörde vom 15.07.2016 führte der Beschwerdeführer zusammengefasst aus, dass seine Vollversicherung in den genannten Zeiträumen aufgrund einer Überprüfung durch die Wiener Gebietskrankenkasse (im Folgenden „WGKK“) bei der Firma XXXX festgestellt worden sei, er selbst habe jedoch seine geleisteten Mehrstunden von Mai, Juli und August 2014 in den Monaten Juni und September 2014 konsumiert. Folglich wurde der Beschwerdeführer von der belangten Behörde aufgefordert, bei der Wiener Gebietskrankenkasse einen Feststellungsbescheid für die Jahre 2014 und 2015 zu beantragen.

8. Mit Bescheid vom 11.10.2016 setzte die belangte Behörde das beschwerdegegenständliche Verfahren bis zur Erledigung der Beitragsermittlungen der WGKK aus.

9. Am 12.06.2018 erging seitens der WGKK ein Bescheid in welchem festgestellt wurde, dass der Beschwerdeführer in folgenden Zeiträumen der Voll-(Kranken-, Unfall und Pensions-)versicherungspflicht unterliegt: 08.05.2014 bis 31.05.2014, 01.07.2014 bis 31.08.2014, 01.09.2015 bis 04.09.2015, von 06.09.2015 bis 07.09.2015, von 09.09.2015 bis 12.09.2015, von 14.09.2015 bis 19.09.2015, von 21.09.2015 bis 22.09.2015, von 24.09.2015 bis 26.09.2015, am 28.09.2015, am 30.09.2015, von 02.10.2015 bis 03.10.2015, von 06.10.2015 bis 09.10.2015, von 11.10.2015 bis 16.10.2015, von 19.10.2015 bis 22.10.2015, am 24.10.2015, von 27.10.2015 bis 29.10.2015 und von 02.11.2015 bis 03.11.2015. In folgenden Zeiträumen unterliegt der Beschwerdeführer der Teilversicherungspflicht in der Unfallversicherung: 01.06.2014 bis 30.06.2014, von 01.09.2014 bis 31.08.2015 und von 05.01.2016 bis 21.11.2016.

Der Bescheid blieb unbekämpft, wurde rechtskräftig und wurde die belangte Behörde von der WGKK am 26.09.2018 darüber in Kenntnis gesetzt.

10. Am 12.12.2018 erließ die belangte Behörde verfahrensgegenständlichen Bescheid mit welchem dem Beschwerdeführer der Bezug des Arbeitslosengeldes für den Zeitraum 01.06.2014 bis 30.06.2014 und 01.09.2014 bis 09.09.2014 widerrufen und der Betrag von EUR 1.840,41 zum Rückersatz vorgebschrieben wurde.

Begründend führte die belangte Behörde darin zusammengefasst aus, dass der Beschwerdeführer ab 01.06.2014 bzw. ab 01.09.2014 beim selben Dienstgeber eine geringfügige Beschäftigung aufgenommen hätte und da zwischen der vorhergehenden Beschäftigung und der neuen geringfügigen Beschäftigung kein Zeitraum von zumindest einem Monat gelegen hätte, wäre er von 01.06.2014 bis 30.06.2014 und von 01.09.2014 bis 09.09.2014 nicht als arbeitslos anzusehen gewesen.

11. In seiner fristgerechten Beschwerde führte der Beschwerdeführer zusammengefasst aus, dass aufgrund der Dreijahresfrist die Rückforderung nicht mehr möglich sei.

12. Im Verfahren über die Beschwerde erließ die belangte Behörde am 27.02.2019 gemäß § 14 VwGVG iVm. §§ 56 Abs. 2 und 58 AlVG eine Beschwerdevorentscheidung, mit der die Beschwerde vom 27.12.2018 abgewiesen wurde. Zum Einwand der Verjährung des Beschwerdeführers führte die belangte Behörde zusammengefasst aus, dass entgegen dem Vorbringen des Beschwerdeführers die erforderlichen Nachweise für die Beurteilung des Leistungsanspruches der belangten Behörde erst am 26.09.2018 durch den übermittelten Bescheid der Wiener Gebietskrankenkasse bekannt gewesen seien und sich somit die Frist für den Widerrufs- und Rückforderungszeitraum entsprechend verlängert hätte

13. Der Beschwerdeführer erstattete fristgerecht einen Vorlageantrag.

14. Der Beschwerdeführer erstattete am 14.03.2019 eine „ergänzende Stellungnahme zum Vorlageantrag“, worin er zusammengefasst ausführte, dass die belangte Behörde bereits am 11.05.2016 Kenntnis vom von seinem vollversicherten Dienstverhältnis durch die automatische Datenabgleichprüfung gehabt hätte. Eine Verlängerung der Verjährungsfrist trete daher nicht ein.

15. Der Vorlageantrag und die Beschwerde wurden gemäß § 15 Abs. 2 letzter Satz VwGVG dem Bundesverwaltungsgericht unter Anschluss der Akten des Verwaltungsverfahrens am 07.05.2019 beim Bundesverwaltungsgericht einlangend vorgelegt.

15. Mit Schreiben vom 07.07.2020 beantragte der nunmehrige Rechtsvertreter die ehestmögliche Anberaumung einer mündlichen Verhandlung.

18. Am 23.09.2020 führte das Bundesverwaltungsgericht zur Ermittlung des maßgeblichen Sachverhaltes eine öffentlich mündliche Verhandlung im Beisein des Beschwerdeführers, einer substitutionsbevollmächtigten Rechtsvertreterin, der bevollmächtigten Vertreterin der belangten Behörde und zweier vom Beschwerdeführer beantragten Zeugen durch.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der Beschwerdeführer bezog vom 09.03.2013 bis 31.01.2018 mit Unterbrechungen Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung.

Der Beschwerdeführer gab der belangten Behörde bekannt, dass er ab dem 08.05.2014 ein geringfügiges Dienstverhältnis bei der Firma XXXX (im folgenden kurz „ XXXX “) eingegangen ist.

In einem aktenmäßig erfassten Vermerk der belangten Behörde vom 03.09.2015 gab der Beschwerdeführer bekannt, dass er beim selben Arbeitgeber nunmehr tageweise statt geringfügig arbeitet.

Am 12.09.2015 beantragte der Beschwerdeführer zuletzt Notstandshilfe, wobei hier vermerkt wurde, dass die Einbringungsfrist bis 05.10.2015 verlängert werde, da der Beschwerdeführer im September 2015 fallweise beschäftigt sei.

Am 11.05.2016 wurde der belangten Behörde aufgrund einer automatisierten Überlagerungsmeldung bekannt, dass der Beschwerdeführer bei der Firma XXXX vom 08.05.2014 bis 31.05.2014 und vom 01.07.2014 bis 31.08.2014 als vollversicherungspflichtig gelte.

Mit Bescheid vom 11.10.2016 setzte die belangte Behörde das beschwerdegegenständliche Verfahren bis zur Erledigung der Beitragsermittlungen der WGKK aus.

Am 12.06.2018 erging seitens der WGKK ein Bescheid in welchem festgestellt wurde, dass der Beschwerdeführer in folgenden Zeiträumen der Voll-(Kranken-, Unfall- und Pensions-)versicherungspflicht unterliegt: 08.05.2014 bis 31.05.2014, 01.07.2014 bis 31.08.2014, 01.09.2015 bis 04.09.2015, von 06.09.2015 bis 07.09.2015, von 09.09.2015 bis 12.09.2015, von 14.09.2015 bis 19.09.2015, von 21.09.2015 bis 22.09.2015, von 24.09.2015 bis 26.09.2015, am 28.09.2015, am 30.09.2015, von 02.10.2015 bis 03.10.2015, von 06.10.2015 bis 09.10.2015, von 11.10.2015 bis 16.10.2015, von 19.10.2015 bis 22.10.2015, am 24.10.2015, von 27.10.2015 bis 29.10.2015 und von 02.11.2015 bis 03.11.2015. In folgenden Zeiträumen unterliegt der Beschwerdeführer der Teilversicherungspflicht in der Unfallversicherung: 01.06.2014 bis 30.06.2014, von 01.09.2014 bis 31.08.2015 und von 05.01.2016 bis 21.11.2016.

Die im Zuge des Ermittlungsverfahrens einer Gemeinsame Prüfung der Lohnabgaben und Beiträge (GPLB) (vormals zum damaligen Zeitpunkt GPLA) wurden Stundenlisten des Beschwerdeführers beim Dienstgeber sichergestellt, die folgende Aufzeichnungen enthalten: Mai 2014 Tätigkeit im Ausmaß von 99 Stunden, Juli 2014 Tätigkeit im Ausmaß von 147,75 Stunden und im August 2014 eine Tätigkeit im Ausmaß von 130,5 Stunden.

Ein schriftlicher Arbeitsvertrag lag nicht vor, eine schriftliche Gleitzeitvereinbarung lag nicht vor. Mündlich wurde ein Stundenlohn von EUR 8,- brutto/netto vereinbart.

Der Beschwerdeführer hat diese Mehrstunden der belangten Behörde zu keinem Zeitpunkt gemeldet.

Dem Beschwerdeführer war bekannt, dass er teilweise geringfügig in diesen Zeiträumen beschäftigt war.

Der Bescheid wurde rechtskräftig und wurde die belangte Behörde von der WGKK am 26.09.2018 darüber in Kenntnis gesetzt.

Der Beschwerdeführer leitete diesen Bescheid trotz Aufforderung nicht an die belangte Behörde weiter.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen ergeben sich aus den zur gegenständlichen Rechtssache vorliegenden Verwaltungsakt der belangten Behörde und des Bundesverwaltungsgerichts sowie insbesondere aus den Ergebnissen der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht.

Die Feststellungen zum Bezug von Leistungen aus der Sozialversicherung durch den Beschwerdeführer ergeben sich aus dem HV-Versicherungsdatenauszug.

Die Feststellung, dass der Beschwerdeführer in der Zeit von 07.09.2016 bis 31.10.2016 teilversicherungspflichtig, in der Zeit von 01.11.2016 bis 30.11.2016 vollversicherungspflichtig und in der Zeit von 01.12.2016 bis 04.07.2017 geringfügig bei seinem Arbeitgeber beschäftigt war ergibt sich aus der Auskunft des Hauptverbandes der österreichischen Sozialversicherungsträger, sowie aus dem Bescheid der WGKK vom 12.06.2018.

Die Feststellung, dass der Beschwerdeführer mit seinem Arbeitgeber einen Stundenlohn iHv Entgelt in Höhe von EUR 8,- brutto/netto erhalten hat ergibt sich aus den Aussagen des Beschwerdeführers im Verfahren vor der WGKK.

Die Feststellung, dass zwischen der XXXX und dem Beschwerdeführer kein schriftlicher Arbeitsvertrag und keine schriftliche Gleitzeitvereinbarung vorlag, ergibt sich aus den Angaben des Beschwerdeführers im Verfahren vor der WGKK und der Aussage des Zeugen XXXX , des ehemaligen Arbeitgebers.

Die Feststellung, dass der Beschwerdeführer die geleisteten Mehrstunden während der geringfügigen Beschäftigung nicht ordnungsgemäß gemeldet hat und dass ihm die Geringfügigkeitsgrenze bekannt war, ergibt sich aus daraus, dass der Beschwerdeführer nicht glaubhaft ausführen konnte, dass er, wie im Prüfverfahren vor der WGKK angeführt, sich nicht erinnern habe können, ob er mehr als 20 Stunden im Monat jemals während des gesamten Prüfzeitraumes für die XXXX tätig gewesen zu sein (vgl. Bescheid der WGKK vom 12.06.2018) und im Laufe des Ermittlungsverfahrens Stundenaufzeichnungen für Mai 2014, wo eine Tätigkeit im Ausmaß von 99 Stunden, für Juli 2014 eine Tätigkeit im Ausmaß von 147,75 Stunden und im August 2014 eine Tätigkeit im Ausmaß von 130,5 Stunden aufscheinen. Der Beschwerdeführer hat den Umstand der geleisteten Mehrstunden offensichtlich bewusst außen vorgelassen.

Alleine, dass diese Angaben unbestritten geblieben sind, macht den Beschwerdeführer unglaubwürdig. Der Beschwerdeführer führt in der mündlichen Beschwerdeverhandlung aus, dass er über einen Zeitraum von drei Jahren bei der XXXX bis auf zwei Ausnahmen keinen Lohnzettel erhalten habe, der Zeuge XXXX angab, dass Lohnzetteln stets im Büro vorbereitet waren. Es erscheint dem erkennenden Senat lebensfremd, dass man drei Jahre lang bis auf zwei Ausnahmen keinen Lohnzettel abholt und angibt, sich nicht erinnern zu können mehr als 20 Stunden im Monat gearbeitet zu haben, offensichtlich um bewußt unter der Geringfügigkeitgrenze zu bleiben, sei ihm auch die genaue Höhe derselben nicht bekannt gewesen.

Auch die vom Beschwerdeführer beantragten Zeugen konnten hiezu keine konkreten Angaben im Beschwerdeverfahren machen. So führte der Zeuge XXXX aus, dass er sein kann dass der Beschwerdeführer Zeitguthaben abgebaut habe, er wisse es nicht genau (vgl. Aussage Z1 in der NS der mündlichen Verhandlung am 23.09.2020, Seite 10). Der ehemalige Dienstgeber des Beschwerdeführers, der Zeuge XXXX , sagte hiezu aus, dass er keine Wahrnehmung habe ob es Beschwerdeführer ein „paar Mehrstunden“ gegeben hätte (Aussage Z2 in der NS der mündlichen Verhandlung am 23.09.2020, Seite 13f).

Diese Aussagen belegen aus Sicht des erkennenden Senates, entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers, vielmehr, dass er den Überbezug als solchen erkannte, sich jedoch damit abgefunden hat und im Ergebnis seiner Meldepflicht nicht nachgekommen ist. Es ist somit für den erkennenden Senat nicht glaubhaft, dass der Beschwerdeführer die Höhe der Geringfügigkeitsgrenze nicht gekannt hat, sondern vielmehr, dass er diese kannte und im Ergebnis die Konsequenzen seiner Mehrarbeit billigend in Kauf genommen hat. Auf die weiteren rechtlichen Ausführungen in diesem Zusammenhang wird hingewiesen.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu A)

3.1. Zur Entscheidung in der Sache:

3.1. Die Beschwerde ist rechtzeitig und auch sonst zulässig.

Die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes und die Entscheidung durch einen Senat unter Mitwirkung fachkundiger Laienrichter ergeben sich aus §§ 6, 7 BVwGG iVm. § 56 Abs. 2 AlVG.

3.2. Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 idF BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

3.2.1. Die im gegenständlichen Beschwerdefall maßgebenden Bestimmungen des Arbeitslosenversicherungsgesetzes (AlVG) BGBl. Nr. 609/1977 idgF lauten:

Arbeitslosigkeit

§ 12. (1) Arbeitslos ist, wer

1. eine (unselbständige oder selbständige) Erwerbstätigkeit (Beschäftigung) beendet hat,

2. nicht mehr der Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung unterliegt oder dieser ausschließlich auf Grund eines Einheitswertes, der kein Einkommen über der Geringfügigkeitsgrenze erwarten lässt, unterliegt oder auf Grund des Weiterbestehens der Pflichtversicherung für den Zeitraum, für den Kündigungsentschädigung gebührt oder eine Ersatzleistung für Urlaubsentgelt oder eine Urlaubsabfindung gewährt wird (§ 16 Abs. 1 lit. k und l), unterliegt und

3. keine neue oder weitere (unselbständige oder selbständige) Erwerbstätigkeit (Beschäftigung) ausübt.

(2) Ein selbständiger Pecher gilt in der Zeit der saisonmäßigen Erwerbsmöglichkeit, das ist vom dritten Montag im März bis einschließlich dritten Sonntag im November eines jeden Jahres, nicht als arbeitslos. In der übrigen Zeit des Jahres gilt der selbständige Pecher als arbeitslos, wenn er keine andere Beschäftigung gefunden hat.

(3) Als arbeitslos im Sinne der Abs. 1 und 2 gilt insbesondere nicht:

[…]

h) wer beim selben Dienstgeber eine Beschäftigung aufnimmt, deren Entgelt die im § 5 Abs. 2 ASVG angeführten Beträge nicht übersteigt, es sei denn, daß zwischen der vorhergehenden Beschäftigung und der neuen geringfügigen Beschäftigung ein Zeitraum von mindestens einem Monat gelegen ist.

[…]

Einstellung und Berichtigung des Arbeitslosengeldes

§ 24. (1) Wenn eine der Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosengeld wegfällt, ist es einzustellen; wenn sich eine für das Ausmaß des Arbeitslosengeldes maßgebende Voraussetzung ändert, ist es neu zu bemessen. Die bezugsberechtigte Person ist von der amtswegigen Einstellung oder Neubemessung unverzüglich durch Mitteilung an die zuletzt bekannt gegebene Zustelladresse in Kenntnis zu setzen. Die bezugsberechtigte Person hat das Recht, binnen vier Wochen nach Zustellung der Mitteilung einen Bescheid über die Einstellung oder Neubemessung zu begehren. Wird in diesem Fall nicht binnen vier Wochen nach Einlangen des Begehrens ein Bescheid erlassen, so tritt die Einstellung oder Neubemessung rückwirkend außer Kraft und die vorenthaltene Leistung ist nachzuzahlen. Ein späterer Widerruf gemäß Abs. 2 und eine spätere Rückforderung gemäß § 25 werden dadurch nicht ausgeschlossen.

(2) Wenn die Zuerkennung des Arbeitslosengeldes gesetzlich nicht begründet war, ist die Zuerkennung zu widerrufen. Wenn die Bemessung des Arbeitslosengeldes fehlerhaft war, ist die Bemessung rückwirkend zu berichtigen. Der Widerruf oder die Berichtigung ist nach Ablauf von drei Jahren nach dem jeweiligen Anspruchs- oder Leistungszeitraum nicht mehr zulässig. Wird die Berichtigung vom Leistungsempfänger beantragt, ist eine solche nur für Zeiträume zulässig, die zum Zeitpunkt der Antragstellung nicht länger als drei Jahre zurückliegen. Die Frist von drei Jahren nach dem Anspruchs- oder Leistungszeitraum verlängert sich, wenn die zur Beurteilung des Leistungsanspruches erforderlichen Nachweise nicht vor Ablauf von drei Jahren vorgelegt werden (können), bis längstens drei Monate nach dem Vorliegen der Nachweise.

§ 25. (1) Bei Einstellung, Herabsetzung, Widerruf oder Berichtigung einer Leistung ist der Empfänger des Arbeitslosengeldes zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen zu verpflichten, wenn er den Bezug durch unwahre Angaben oder durch Verschweigung maßgebender Tatsachen herbeigeführt hat, oder wenn er erkennen mußte, daß die Leistung nicht oder nicht in dieser Höhe gebührte. Die Verpflichtung zum Ersatz des empfangenen Arbeitslosengeldes besteht auch dann, wenn im Falle des § 12 Abs. 8 das Weiterbestehen des Beschäftigungsverhältnisses festgestellt wurde, sowie in allen Fällen, in denen rückwirkend das Bestehen eines Beschäftigungsverhältnisses festgestellt oder vereinbart wird. Der Empfänger einer Leistung nach diesem Bundesgesetz ist auch dann zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen zu verpflichten, wenn sich ohne dessen Verschulden auf Grund eines nachträglich vorgelegten Einkommensteuer- oder Umsatzsteuerbescheides ergibt, daß die Leistung nicht oder nicht in diesem Umfang gebührte; in diesem Fall darf jedoch der Rückforderungsbetrag das erzielte Einkommen nicht übersteigen. Ebenso ist der Empfänger des Arbeitslosengeldes (der Notstandshilfe) zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen zu verpflichten, wenn nachträglich festgestellt wird, daß auf Grund einer Anrechnung von Einkommen aus vorübergehender Erwerbstätigkeit gemäß § 21a keine oder nur eine niedrigere Leistung gebührt. Die Verpflichtung zum Rückersatz besteht auch hinsichtlich jener Leistungen, die wegen der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsmittels oder auf Grund einer nicht rechtskräftigen Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes gewährt wurden, wenn das Verfahren mit der Entscheidung geendet hat, dass die Leistungen nicht oder nicht in diesem Umfang gebührten.

(2) Wird ein Empfänger von Arbeitslosengeld (Notstandshilfe) bei einer Tätigkeit gemäß § 12 Abs. 3 lit. a, b oder d durch öffentliche Organe, insbesondere Organe von Behörden oder Sozialversicherungsträgern oder Exekutivorgane, betreten, die er nicht unverzüglich der zuständigen regionalen Geschäftsstelle angezeigt hat (§ 50), so gilt die unwiderlegliche Rechtsvermutung, daß diese Tätigkeit über der Geringfügigkeitsgrenze entlohnt ist. Das Arbeitslosengeld (die Notstandshilfe) für zumindest vier Wochen ist rückzufordern. Erfolgte in einem solchen Fall keine zeitgerechte Meldung durch den Dienstgeber an den zuständigen Träger der Krankenversicherung, so ist dem Dienstgeber von der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice ein Sonderbeitrag in der doppelten Höhe des Dienstgeber- und des Dienstnehmeranteiles zur Arbeitslosenversicherung (§ 2 des Arbeitsmarktpolitik-Finanzierungsgesetzes, BGBl. Nr. 315/1994) für die Dauer von sechs Wochen vorzuschreiben. Als Bemessungsgrundlage dient der jeweilige Kollektivvertragslohn bzw., falls kein Kollektivvertrag gilt, der Anspruchslohn. Die Vorschreibung gilt als vollstreckbarer Titel und ist im Wege der gerichtlichen Exekution eintreibbar.

[…]

3.2.2. Zum Widerruf des Arbeitslosengeldes hinsichtlich des Leistungszeitraumes 01.06.2014 bis 30.06.2014 und 01.09.2014 bis 09.09.2014:

Wie dem rechtskräftigten Bescheid der WGKK vom 12.06.2018 zu entnehmen ist, war das Dienstverhältnis des Beschwerdeführers zum Dienstgeber im Zeitraum 01.06.2014 bis 30.06.2014 und 01.09.2014 bis 09.09.2014 als teilversicherungspflichtiges Dienstverhältnis zu qualifizieren.

Da sich aufgrund des Bestehens eines vollversicherungspflichtigen Dienstverhältnisses beim selben Dienstgeber, wie von der WGKK festgestellt wurde, vom 08.05.2014 bis 31.05.2014 und vom 01.07.2014 bis 31.08.2014 die Zuerkennung des Arbeitslosengeldes gemäß § 12 Abs. 3 lit h AlVG für die belangte Behörde als nicht begründet herausstellte, erfolgte durch die belangte Behörde der Widerruf für den Zeitraum 01.06.2014 bis 30.06.2014 und 01.09.2014 bis 09.09.2014.

Im Beschwerdeverfahren monierte der Beschwerdeführer, dass eine Überprüfung für den Zeitraum von mehr als drei Jahren nicht gerechtfertigt sei, da die belangte Behörde durch die Überlagerungsmeldung bereits am 11.05.2016 Kenntnis vom maßgeblichen Sachverhalt erlangt hätte und somit dieser Zeitraum (mehr als drei Jahre) nicht nachverrechenbar und verjährt sei.

Der Widerruf erfolgte hinsichtlich dieses Leistungszeitraumes jedoch aus folgenden Erwägungen zu Recht:

Aus § 24 Abs. 2 dritter bis fünfter Satz ergibt sich eine – durch das SVÄG 2017 neu geregelte – Einschränkung für die Widerrufs- und Berichtigungsmöglichkeit selbst: Danach ist der Widerruf oder die Berichtigung nach Ablauf von drei Jahren nach dem jeweiligen Anspruchs- oder Leistungszeitraum nicht mehr zulässig.

Der Beschwerdeführer verkennt in seinem Vorbringen, dass die reine Überlagerungsmeldung nicht ausreichend für die Prüfung der Rechtmäßigkeit des Anspruches erforderlichen Nachweise umfasst. Als Nachweise kommen laut Durchführungsweisung des BMASK Zl. 435.005/0014-VI/B/1/2017 vom 31.10.2017 vor allem solche in Betracht, die Personen im Rahmen ihrer Mitwirkungspflicht dem Arbeitsmarktservice vorlegen müssen (vgl. Sdoutz/Zechner, Arbeitslosenversicherungsgesetz, § 24, Rz 512). Auch in diesem Punkt hat der Beschwerdeführer seine Mitwirkungspflicht verletzt, da er entgegen dem Auftrag der belangten Behörde nicht von sich aus den geforderten Bescheid der WGKK an die belangte Behörde übermittelt hat. Die Vertreterin der belangten Behörde führte dazu befragt in der mündlichen Verhandlung zurecht aus, dass im gegenständlichen Verfahren, der ehemalige Dienstgeber des Beschwerdeführers zum damaligen Zeitpunkt bereits insolvent war, eine Befragung somit nicht stattfinden konnte und erst die Überprüfung durch die WGKK ein – im Ergebnis –verwertbares Ergebnis liefern konnte.

In der Entscheidung des VwGH vom 06.03.2018, Ra 2017/08/0048, wird auch ausgeführt, dass die vom Gesetzgeber angenommene Missbrauchsmöglichkeit des vom jeweiligen Bedarf des Arbeitgeber abhängigen Wechsels des Arbeitnehmers in ein geringfügiges Beschäftigungsverhältnis bei (teilweiser) Substitution des Entgeltausfalles durch Arbeitslosengeld indiziert ist, wenn zwischen einem vollversicherten Beschäftigungsverhältnis und einer späteren geringfügigen Beschäftigung beim selben Dienstgeber ein Zeitraum von weniger als einem Monat liegt.

Bei Vorliegen eines rechtskräftigen, die Pflichtversicherung feststellenden Bescheides ist dieser von der belangten Behörde der Beurteilung zugrunde zu legen und das Vorliegen von Arbeitslosigkeit für den gleichen Zeitraum schon deswegen zu verneinen (vgl. VwGH 19.12.2012, Zl. 2012/08/0212, mwN).

Auch im Anwendungsbereich des § 12 Abs. 3 lit. h AlVG, der an das Vorliegen eines vorangehenden, die Arbeitslosigkeit ausschließenden Dienstverhältnisses anknüpft, ist eine Bindung an die rechtskräftige Feststellung der Pflichtversicherung gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2 ASVG anzunehmen (vgl. VwGH 11.06.2014, 2013/08/0205). Dies ergibt sich im vorliegenden Beschwerdeverfahren aus dem rechtskräftigen Bescheid der WGKK vom 12.06.2018, wo insbesondere auch ausgeführt wird, dass beim Beschwerdeführer in Bezug auf die Überschreitung der Geringfügigkeitsgrenzen keine schriftliche Gleitzeitvereinbarung im Sinne des § 4 b Abs. 2 AZG vereinbart wurde und die geleisteten Arbeitsstunden nicht anderen Zeiträumen zugerechnet werden konnten (vgl. Bescheid WGKK vom 12.06.2018, Seite 6). Dem wurde im Beschwerdeverfahren auch rechtlich nicht entgegengetreten.

Ausgehend davon, dass ein wegen Überschreitung der Geringfügigkeitsgrenze die Arbeitslosigkeit ausschließendes Beschäftigungsverhältnis vorgelegen ist, hat die belangte Behörde gemäß § 12 Abs. 3 lit. h AlVG zu Recht für die darauffolgenden Monate der Beschäftigung beim selben Dienstgeber die Arbeitslosigkeit verneint.

Ein Widerruf auf Grundlage des § 12 Abs. 3 lit h AlVG hinsichtlich 01.06.2014 bis 30.06.2014 und 01.09.2014 bis 09.09.2014 erfolgte somit zu Recht.

3.2.3. Zur Rückforderung des Notstandshilfebezuges:

Die sich aus der in § 25 Abs. 1 AlVG (iVm § 38 AlVG) vorgesehenen Sanktionierung ergebende Verpflichtung von Antragstellern auf Zuerkennung von Arbeitslosengeld und Notstandshilfe, hinsichtlich maßgebender Tatsachen vollständige und wahrheitsgemäße Angaben zu machen, soll sicherstellen, dass der Behörde, die zahlreiche gleichartige Verfahren relativ rasch abzuwickeln hat, grundsätzlich die für den Leistungsanspruch maßgebenden Umstände vollständig und wahrheitsgemäß zur Kenntnis gelangen.

Der Rückforderungstatbestand der Verschweigung maßgeblicher Tatsachen wird in der Regel durch die Verletzung der Meldepflicht nach § 50 AlVG erfüllt (vgl. Julcher in Pfeil [Hrsg] AlV-Komm, 11 Lfg., § 25 Rz. 9 unter Hinweis auf VwGH 2007/08/0150).

Gemäß § 50 Abs. 1 AlVG ist, wer Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung bezieht, verpflichtet, die Aufnahme einer Tätigkeit gemäß § 12 Abs. 3 AlVG unverzüglich der zuständigen regionalen Geschäftsstelle anzuzeigen.

Darüber hinaus ist jede andere für das Fortbestehen und das Ausmaß des Anspruches maßgebende Änderung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Arbeitslosen sowie jede Wohnungsänderung der regionalen Geschäftsstelle ohne Verzug, spätestens jedoch binnen einer Woche seit dem Eintritt des Ereignisses anzuzeigen.

Die Pflicht zur Meldung einer neu aufgenommenen Beschäftigung tritt die Arbeitslose selbst und nicht etwa ihre Arbeitgeber (vgl. VwGH vom 06.07.2011, Zl. 2008/08/0160 mwN). Die Meldung hat auch dann zu erfolgen, wenn die Beschäftigung nach Auffassung der Arbeitslosen den Leistungsanspruch nicht zu beeinflussen vermag. Die Beurteilung, ob die Beschäftigung etwa als geringfügig zu werten ist und daher durch die Aufnahme der Beschäftigung der Zustand der Arbeitslosigkeit nicht beseitigt wurde, kann nicht der Empfängerin des Arbeitslosengeldes anheimgestellt sein; diese Beurteilung obliegt der Behörde (vgl. VwGH vom 20.10.2010, Zl. 2010/08/0185 mwN).

Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer, wie festgestellt und beweiswürdigend ausgeführt, seine Mehrarbeit im gesamten Beschwerdezeitraum weder gemeldet, sich auch nur fallweise einen Lohnzettel aushändigen lassen und auch keinen schriftlichen Dienstvertrag oder Gleitzeitvereinbarung vom Arbeitgeber eingefordert. Sein gesamtes Verhalten lässt vielmehr den Schluss zu, dass er eine Verletzung der Meldepflicht billigend in Kauf genommen (vgl. VwGH vom 19.12.2007, Zl. 2004/08/0129 mwN).

Im gegenständlichen Fall wäre auch der dritte Rückforderungstatbestand des § 25 Abs. 1 AlVG (Erkennenmüssen des Übergenusses) erfüllt. Gemäß § 25 Abs. 1 AlVG ist der Empfänger des Arbeitslosengeldes bei Einstellung, Herabsetzung, Widerruf oder Berichtigung einer Leistung zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen zu verpflichten, wenn er den Bezug durch unwahre Angaben oder durch Verschweigung maßgebender Tatsachen herbeigeführt hat, oder wenn er erkennen mußte, daß die Leistung nicht oder nicht in dieser Höhe gebührte.

Aus der Gegenüberstellung mit den zwei anderen Rückforderungstatbeständen (unwahre Angaben, Verschweigung maßgebender Tatsachen) wird deutlich, dass für die Anwendung des dritten Rückforderungstatbestandes eine gegenüber den beiden anderen Tatbeständen abgeschwächte Verschuldensform, nämlich Fahrlässigkeit, genügt.

Fahrlässige Unkenntnis davon, dass die Geldleistung nicht oder nicht in der konkreten Höhe gebührt, setzt voraus, dass die Ungebühr bei Gebrauch der (iSd § 1298 ABGB zu vermutenden) gewöhnlichen Fähigkeiten erkennbar gewesen ist. Ob dies zutrifft, ist im Einzelfall zu beurteilen, wobei jedoch der Grad der pflichtmäßigen Aufmerksamkeit weder überspannt noch überdurchschnittliche geistige Fähigkeiten verlangt werden dürfen (vgl. VwGH vom 16.03.2011, 2009/08/0260 mwN).

Wie beweiswürdigend dargelegt, hätte die Beschwerdeführer jedenfalls erkennen müssen, dass die im Bescheid der WGKK festgestellten Mehrstunden über der Geringfügigkeitsgrenze liegen müssen.

3.2.4. Da die Höhe des unberechtigten Notstandshilfebezuges unbestritten blieb und sich auch aus der Aktenlage diesbezüglich keine Zweifel ergeben, erfolgte auch die Rückforderung im angefochtenen Bescheid und der Beschwerdevorentscheidung sowohl dem Grunde als auch der Höhe nach zu Recht.

3.3. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.

Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde bzw. Vorlageantrag vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen. Wie unter Punkt 3. dieses Erkenntnisses dargelegt, ergeht die Entscheidung in Anlehnung an die dort zitierte ständige einheitliche Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes der hier relevanten Bestimmungen.