BVwG W213 2111848-1

B-VG Art.133 Abs4
GehG §100 Abs3 Z2
VwGVG §28 Abs2

European Case Law Identifier: ECLI:AT:BVWG:2018:W213.2111848.1.00

Spruch:

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Albert SLAMANIG als Einzelrichter über die Beschwerde XXXX vertreten durch RA Prof. Mag. Helmut KRÖPFL, 8380 Jennersdorf, Eisenstädter Straße 1, gegen den Bescheid des Kommandos Einsatzunterstützung KdoG Heckenast-Burian vom 22.05.2015, GZ. P710876/54-KdoEU/Gl/2015(1), betreffend Auszahlung der Ergänzungszulage K3, nach mündlicher Verhandlung zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird gemäß§ 100 Abs. 3 Z. 2 GehG in Verbindung mit § 28 Abs. 1 VwGVG als unbegründet abgewiesen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang

Der am 25.05.1968 geborene Beschwerdeführer steht als Vizeleutnant (Verwendungsgruppe MBUO 1) in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Mit Schreiben vom 09.03.2015 beantragte er eine temporäre Verwendungsabgeltung in Form der Aufzahlung auf K3, rückwirkend ab 01.07.2014. Begründend brachte er vor, dass er seit 01.11.2006 durchgehend als DfUO&SanUO in der TAa XXXX eingeteilt sei. Seit 01.07.2014 werde den DfUO&SanUO-s gemäß der MTC-Liste im Erlass des BMLVS, GZ. S91354/25-PersA/2014, die Tätigkeit mit der Aufzahlung auf K3 abgegolten.

Mit Bescheid des KdoEU vom 30.09.2014, GZ. P710876/45-KdoEU/G1/2014, sei er zwar auf den Arbeitsplatz SanUO PosNr. 163, OrgPl SZ2, Truppennummer 8342, Verwendungsgruppe MBUO 1, Funktionsgruppe 1, versetzt worden, verrichte aber nach wie vor die Tätigkeiten des DfUO&SanUO in der TAa XXXX .

Die belangte Behörde erließ in weiterer Folge den nunmehr bekämpften Bescheid, dessen Spruch wie folgt lautete:

"Ihr Antrag vom 09.03.2015 auf Auszahlung der Ergänzungszulage K3, rückwirkend ab 01.07.2015, wird als unbegründet abgewiesen.

Rechtsgrundlage:

§ 1 des Dienstrechtsverfahrensgesetz 1984 - DVG, BGBl Nr. 29/1984, in der geltenden Fassung;

§ 2 Abs 5 des Dienstrechtsverfahrensgesetz 1984 - DVG, BGBl Nr. 29/1984, in der geltenden Fassung;

§ 100 des Gehaltsgesetz 1956 - GehG, BGBl. Nr. 54/1956, in der geltenden Fassung;

§ 109 des Gehaltsgesetz 1956 - GehG, BGBl. Nr. 54/1956, in der geltenden Fassung;

§ 231a Abs. 1 Z 1 und 2 Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 - BDG 1979, BGBl. Nr. 333 in der geltenden Fassung;

Anlage 41.1. in Verbindung mit 41.2. a und b Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 - BDG 1979, BGBl. Nr. 333 in der geltenden Fassung;

Anlage 42 Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 - BDG 1979, BGBl. Nr. 333 in der geltenden Fassung."

In der Begründung wurde ausgeführt, dass der Beschwerdeführer mit Bescheid vom 30.09.2014, GZ P710876/45-KdoEU/G1/2014, mit Wirksamkeit vom 01. Oktober 2014 von Amts wegen zur Dienststelle KdoSanZ & FAmb SanZS, Dienstort GRAZ, versetzt und auf den Arbeitsplatz Positionsnummer 163, "SanUO", Organisationsplannummer SZ2, Truppennummer 8342, Wertigkeit M BUO 1, Funktionsgruppe 1, unter Anwendung der Wahrungsbestimmungen des § 152c BDG 1979, diensteingeteilt worden.

Nach Wiedergabe des Antrags vom 09.03.2015 führte die belangte Behörde weiter aus, der Beschwerdeführer mit Bescheid vom 30.09.2014, GZ P710876/45-KdoEU/G1/2014, im Zuge der Sanitätsorganisation 2013 mit Wirksamkeit vom 01. Oktober 2014 auf den Arbeitsplatz Positionsnummer 163, "SanUO", Organisationsplannummer SZ2, Truppennummer 8342, Wertigkeit M BUO 1, Funktionsgruppe 1, unter Anwendung der Wahrungsbestimmungen des § 152c BDG 1979, am KdoSanZ & FAmb/SanZ Süd, Dienstort GRAZ, diensteingeteilt worden sei.

Seine Verwendung als SanUO beinhalte die Tätigkeiten, welche in nachstehender Arbeitsplatzbeschreibung ersichtlich seien:

Verwendung: SanUO

OPlNr: SZ2

PosNr: 163

MTC: V2140

AUFGABEN

Hauptaufgabe: 1720 Std.

Die Gesundheits- und Krankenpflegemaßnahmen durchführen

Summe: 1720 Std.

BESONDERE BEFUGNISSE

ANFORDERUNGEN

militärische Ausbildung:

* GA M BUO 1 mit FüOrgEt3/San

zivile Ausbildung / Kenntnisse:

* Diplom für allg. Gesundheits- und Krankenpflege

* Ausbildung zum Notfallsanitäter mit allgemeinen und besonderen Notfallkompetenzen

* fachspezifische IT-Kenntnisse

persönliche Merkmale:

* Teamfähigkeit

* Belastbarkeit

* Organisationsfähigkeit

VORVERWENDUNG

Vorverwendung(en): NFSUO

Internationale Erfahrung: J

BESCHREIBUNG DER HAUPTAUFGABE

* Durchführung der Gesundheits- und Krankenpflegemaßnahmen im eigenverantwortlichen, mitverantwortlichen und interdisziplinären Tätigkeitsbereich als diplomierter Gesundheits- und Krankenpfleger

* Betreuung stationärer und ambulanter Patienten

* Mitwirkung bei Maßnahmen der Gesundheitsvorsorge

* Durchführung der einschlägigen Patientendokumentation und Administration

* Umsetzung der Maßnahmen zur Gesunderhaltung und Krankheitsvorsorge (Präventivmaßnahmen und Hygiene)

* Durchführung der Gesundheitsberatung und der psychosozialen Erstbetreuung

* Mitwirkung an festgelegten Eignungs- und Diensttauglichkeitsuntersuchungen

* Durchführung von Lehr- und Ausbildungstätigkeiten im Rahmen von Kursen, Schulungen, Praktika etc

* Wartung und Pflege, Sicherstellung der Einsatzbereitschaft des zugewiesenen Sanitätsgerätes

* Durchführung lebensrettender Sofortmaßnahmen als Notfallsanitäter

* Herstellung der Transportfähigkeit von Verletzten und Erkrankten

* Zuführung von Patienten zu höherwertigen San- Einrichtungen

* Mitwirkung bei Errichtung und Betrieb der Feldsanitätsstation

* Unterstützung bei medizinischen ABC-Schutzmaßnahmen

* Durchführung der Dekontamination von Patienten.

Der Grundauftrag der Sanitätsorganisation 2013 habe den temporären Weiterbetrieb der truppenärztlichen Ambulanz (TAa) in der XXXX vorgesehen. Es werde festgestellt, dass die TAa aus einem Truppenarzt und einen SanUO bestehe. In der TAa in der XXXX sei keine ständige Bettenstation eingerichtet.

Der Beschwerdeführer sei als SanUO dienstörtlich der Kirchner-Kaserne zugeteilt worden und nehme dort in dieser Funktion als SanUO insbesondere folgende Aufgaben wahr:

* Sicherstellung des Betriebes für die Ambulanz

* Er sei dort als Pflegeperson in der Ambulanz tätig.

* Dokumentation/Administration der Patienten

* Sicherstellung des fachdienstlichen Meldewesens in Zusammenarbeit mit dem Arzt

Es werde festgestellt, dass der Beschwerdeführer aufgrund der o.a. Struktur der TAa in der XXXX nicht als DfUO & SanUO eingesetzt werde.

Es werde festgehalten, dass die vom Beschwerdeführer in der XXXX wahrgenommenen Aufgaben in der o.a. Tätigkeitsbeschreibung des SanUO Deckung fänden. Seine dortige Tätigkeit als SanUO umfasse keine Führungsaufgaben, und er übe daher keine Tätigkeit in der Verwendung im Sinne der Anlage 41.1 a und b BDG 1979 aus.

Der Beschwerdeführer verfüge über die Ausbildung zum diplomierten Gesundheits- und Krankenpfleger und den Kurs mittleres und basales Pflegemanagement.

Die Beweisaufnahme sei durch Urkunden in Form

* des Schreibens, mit dem Sie auf den Arbeitsplatz PosNr. 163, "SanUO", diensteingeteilt wurden

* der Arbeitsplatzbeschreibung für den Arbeitsplatz PosNr. 163, "SanUO"

* der Zeugnisse bezüglich der Ausbildung zum diplomierten Gesundheits- und Krankenpfleger und des Kurses basales und mittleres Pflegemanagement

erfolgt.

Der stellvertretende Kommandant des SanZ Süd habe glaubhaft die vom Beschwerdeführer wahrgenommenen Aufgaben als SanUO in der XXXX und die Struktur der TAa in der XXXX dargelegt.

Nach Wiedergabe der einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen führte die belangte Behörde aus, dass der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 25.09.2002, GZ. 2002/12/0220, ausgeführt habe, dass der Wortlaut des § 231a Abs 1 Z 1 und 2 BDG 1979 sowie des § 100 Abs 1 und 3 GehG eine klare Definition und damit auch eine Einschränkung der anspruchsbegründenden Tätigkeiten nicht nur nach der Art der Tätigkeit, sondern auch nach dem Ort der Ausübung vornehme. Somit begründe per se die Absolvierung der Ausbildung zum gehobenen Dienst der Gesundheits- und Krankenpflege noch keinen Anspruch auf Ergänzungszulage, sondern es komme vielmehr auf die tatsächlich ausgeübte Tätigkeit in Verbindung mit dem vorgezeichneten Berufsbild an.

Somit sei der Ausgangspunkt bei der Beurteilung, ob dem Bediensteten die von ihm begehrte Ergänzungszulage gebühre, die Arbeitsplatzbeschreibung des vom Bediensteten innegehabten Arbeitsplatzes.

Für den Beschwerdeführer bedeute dies somit, dass er im Hinblick auf die erfolgreiche Absolvierung der Ausbildung zum diplomierten Gesundheits- und Krankenpfleger (DGKP) die Voraussetzungen des § 231a Abs 1 Z 1 und 2 BDG 1979 erfülle.

Der Umstand, dass er eine Tätigkeit mit der Qualifikation als DGKP in der XXXX ausübe, reich jedoch für die Zuerkennung der Ergänzungszulage für sich nicht aus.

Es bedürfe der Erhebung seiner tatsächlichen Tätigkeit in der Kirchner Kaserne. So sei klar, dass ein DGKP im KdoSanZ & FAmb/SanZ Süd, welcher einen Arbeitsplatz einer Schreibkraft oder eines Sicherheitsbeauftragten innehabe, keinen Anspruch auf Ergänzungszulage habe.

Für die Ermittlung des jeweiligen Gehaltes (Ergänzungszulage) bedürfe es des Vergleichs zwischen dem Gehalt des Beschwerdeführers als Militärperson und dem eines Beamten in der vergleichbaren Verwendungsgruppe des Krankenpflegedienstes in Frage kommenden Gehaltes.

Für die Beurteilung, welche Ergänzungszulage der betreffenden vergleichbaren Verwendungsgruppe des Krankenpflegedienstes dem Beschwerdeführer zustehe, sei es erforderlich zu bestimmen, ob er auch die vergleichbaren Tätigkeiten ausübe.

Im vorliegenden Fall müsste für die Zuerkennung einer Ergänzungszulage K3 im Sinne der Anlage 41.1. BDG 1979 vergleichsweise eine Verwendung als a) Oberin (Pflegevorsteher), Oberschwester (Oberpfleger) oder Stationsschwester (Stationspfleger) oder b) ständige Stationsschwestervertreterin (ständiger Stationspflegervertreter) oder Lehrhebamme erfolgen.

Tatsächlich nehme der Beschwerdeführer in der XXXX die pflegerischen Durchführungstätigkeiten eines SanUO, jedoch keine Führungstätigkeit wahr.

Angesichts des Umstandes, dass er keine vergleichbare Tätigkeit der Verwendungsgruppe K3 ausübe, erfülle er nicht die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zuerkennung der Ergänzungszulage K3, weshalb ihm auch die Ergänzungszulage K3 nicht zuzusprechen gewesen sei.

Gegen diesen Bescheid hat der Beschwerdeführer durch seinen anwaltlichen Vertreter fristgerecht Beschwerde erhoben. Darin führte er aus, dass er seit 01.11.2006 durchgehend als DfUO&SanUO in der TAa XXXX zugeteilt sei. Seit 01.07.2014 werde den DfUO&SanUO-s gemäß der MTC-Liste im Erlass des BMLVS, GZ. S91354/25-PersA/2014, die Tätigkeit mit der Aufzahlung auf K3 abgegolten.

Mit Bescheid des KdoEU vom 30.09.2014, GZ. P710876/45-KdoEU/G1/2014, sei er zwar organisatorisch auf den Arbeitsplatz SanUO PosNr. 163, OrgPl SZ2, Truppennummer 8342, Verwendungsgruppe MBUO 1, Funktionsgruppe 1, versetzt worden, verrichte aber nach wie vor die Tätigkeiten des DfUO&SanUO in der TAa XXXX .

Die belangte Behörde begründe ihre abweisende Entscheidung im Wesentlichen damit, dass der Beschwerdeführer nur als SanUO der XXXX zugeteilt wäre und dort keine Führungsaufgaben bzw. Tätigkeiten im Sinne der Anlage 41.1a und b BDG wahrnehme.

Der Beschwerdeführer habe bereits vor der Sanitätsreform 2013 die Tätigkeit eines DfSanUO des KrRev A der TAa XXXX in MBUO1, FG 3, ausgeübt. Da zu diesem Zeitpunkt eine Einstufung in K3 für den Beschwerdeführer aufgrund des damals fehlenden Erlasses nicht möglich gewesen sei, sei er in K4 eingestuft und auch so besoldet worden. Seit dem Erlass des BMLVS vom 09.04.2014, GZ. S91354/25-PersA/2014, gelte, dass DfUO&SanUO mit MTC 2862 in K3 zu besolden seien, wenn sie die erforderliche Ausbildung nachweisen könnten, was beim Beschwerdeführer jedenfalls gegeben sei.

Nach Ansicht des Beschwerdeführers komme es bei einer Verwendungseinstufung auf die tatsächliche Verwendung bzw. die tatsächliche Dienstverrichtung des Beschwerdeführers an und nicht auf eine von der tatsächlichen Verwendung abweichende Arbeitsplatzbeschreibung. Seit der Versetzung des Beschwerdeführers in die TAa XXXX nehme er tatsächlich die Aufgaben eines Dienstführenden SanUO wahr.

Dem Beschwerdeführer sei in der TAa K XXXX nachstehend angeführtes Personal unterstellt:

* XXXX (SanZ Süd)

* XXXX vom VR1

* Sanitätsunteroffiziere und DGKP

* Ferner andauernd ein bis drei Grundwehrdiener (meist vom VR1, je nach Bedarf) die nach 3 bis 4 Monaten neu zugeteilt würden. Überdies ein Kraftfahrer (meist vom VR1) - temporär. Bei Einrückungsterminen erhöhe sich die Anzahl der Untergebenen je nach Bedarf um 2 bis 4 Mann/Frau. Dies erfolge 2 - 3 mal im Jahr für 4 bis 8 Wochen.

Die Aufgaben des Beschwerdeführers als DfUO bezüglich Personal stellten sich wie folgt dar:

Regelung des Ablaufs (im Auftrag des TrpA) im alltäglichen Dienstbetrieb;

Arztvisite begleiten/Ablauf überwachen;

Betreuung der Patienten durch Sanitätspersonal sicherstellen;

Ambulanzbetrieb sicherstellen (zB. Medikamentenausgabe,...);

Diensteinteilungen Früh-/Spätdienst, JD-Einteilung (wenn Bettenstation geöffnet);

Dienstpläne erstellen, besprechen, Personal einteilen;

Einschulung neuen Personals (GWD, Sanitäter, Notfallsanitäter, Kraftfahrer);

Dienstaufsicht;

Patiententransporte einteilen und überwachen;

Personal für Übungen (Gefechtsdienste, Scharfschießen,...)einteilen;

Dem zugewiesenen Personal Hilfestellung geben;

"Problemfälle" übernehmen und abklären;

Übergeordnete Dienststellen (Kdo) wenn notwendig kontaktieren;

Absprachen mit anderen Dienststellen (Kompanien) tätigen;

Medikamente und Verbandsstoffe bereitstellen und Transport organisieren;

Meldewesen (Monats-, Quartals-, Jahresmeldungen);

Ausrüstung bereithalten (Notfallkoffer, Rettungssanitätertasche etc.);

Betreuung von Patienten, die nach der Arztvisite erscheinen;

Bettenstation aufrechterhalten (für temporäre Öffnung).

Der Beschwerdeführer nehme daher in der TAa XXXX die Aufgaben eines dienstführenden SanUO wahr, wobei seine Ausbildung der eines dienstführenden SanUO entspreche und sohin sein Begehren auf Auszahlung einer Aufzahlung auf K3 gerechtfertigt sei. Dabei komme es auf die konkrete Tätigkeit des Beschwerdeführers und nicht auf die Arbeitsplatzbeschreibung an. Der Beschwerdeführer übe sowohl die pflegerischen Durchführungstätigkeiten als auch Führungstätigkeiten im Sinne des zitierten Erlasses ausübe.

Es werde festgehalten, dass XXXX in der TAa XXXX eine ähnliche Dienstverrichtung wie der Beschwerdeführer - sowohl im Hinblick auf die Tätigkeiten eines SanUO als auch auf Führungstätigkeiten - ausübe. Es sei daher unverständlich, dass diesem die Zulage auf K3 gewährt werde, dem Beschwerdeführer aber nicht.

Es werde daher beantragt

1. eine mündliche Verhandlung durchzuführen und sodann

2. gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG dem antrag des Beschwerdeführers vollinhaltlich stattzugeben, in eventu den angefochtenen Bescheid gemäß § 28 Abs. 3 VwGVG zu beheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die erkennende Behörde zurückzuverweisen.

Die belangte Behörde brachte anlässlich der Aktenvorlage an das Bundesverwaltungsgericht ergänzend vor, dass das Vorbringen, dass der Beschwerdeführer zur TAa XXXX SanZ Süd versetzt worden sei, nicht den Tatsachen entspreche. Der Beschwerdeführer sei mit Wirksamkeit vom 01. Oktober 2014 von Amts wegen zur Dienststelle KdoSanZ & FAmb SanZS, Dienstort GRAZ, versetzt und auf den Arbeitsplatz PosNr. 163, "SanUO", diensteingeteilt worden. Diese Versetzung sei rechtskräftig (Entscheidung des BVwG vom 26.03.2015, GZ W106 2013909-1/5E). Er sei lediglich dienstörtlich der XXXX zugeteilt worden.

Der Behauptung, dass der Beschwerdeführer die Aufgaben eines DfUO & SanUO wahrnehme und ihm Personal in der TAa XXXX unterstellt sei, sei entgegenzuhalten, dass die truppenärztliche Ambulanz (TAa) in der XXXX aus einem Truppenarzt und einen SanUO bestehe. Nach dem OrgPlan sei dem Beschwerdeführer folglich kein Personal unterstellt. Im Hinblick darauf, dass die TAa der XXXX in der Garnison Graz liege, erfolge die Einteilung des Beschwerdeführers gemäß mündlichen Befehls des Pflegedienstleiters. Auch wenn SanUO anderer Dienststellen/Einheiten in der TAa dienstliche Tätigkeiten verrichteten, verblieben diese im Führungsverantwortungsbereich ihrer Einheit. Das bedeute, dass der Beschwerdeführer zwar fachdienstlich mit diesen Bediensteten zusammenarbeite, diese jedoch nicht im hierarchischen Liniensystem des ÖBH führe.

Die charakteristische Tätigkeit eines DfUO & SanUO sei die pflegerische Leitung der truppenärztlichen Ambulanz und damit eine Führungstätigkeit. Mit der Führungstätigkeit seien z.B. Einteilung des Personals, Einteilung des Personals für Übungen (Gefechtsdienste, Scharfschießen etc.), Erstellung und Besprechung von Dienstplänen sowie Sicherstellung der Patienten durch das Sanitätspersonal verbunden. Diese vom Beschwerdeführer in der Beschwerde angegebenen Aufgaben nehme der Pflegedienstleiter und nicht er als SanUO wahr. Des Weiteren beurteile der Pflegedienstleiter - lediglich in Absprache mit dem Beschwerdeführer- den Personalverdichtungsbedarf bei Ausbildungsvorhaben und Einrückungsterminen in der XXXX und stelle daraufhin eine allfällige Personalverstärkung sicher. Die weiteren vom Beschwerdeführer in der Beschwerde angeführten Aufgaben stellten nur eine Konkretisierung der von ihm ausgeführten Aufgaben im Sinne der Arbeitsplatzbeschreibung eines SanUO dar:

den Ablauf im alltäglichen Dienstbetrieb im Auftrag des TrpA regeln

Arztvisite begleiten - Medikamenten-Ausgabe

Einschulung neuer Mannschaften (GWD, Sanitäter, Notfallsanitäter, Kraftfahrer)

Einteilung und Überwachung von Patiententransporten, dem zugewiesenen Personal Hilfestellung geben

Medikamenten und Verbandstoffen bestellen sowie Transporte organisieren

Bereithalten von Ausrüstungen (Notfallkoffer, Rettungssanitätertasche, Defi)

Betreuung von Patienten, die nach der Arztvisite erscheinen

Diese Tätigkeitsfelder zeigten ganz deutlich, dass diese keine Führungsaufgaben beinhalten, sondern nur einen Ausfluss der charakteristischen Tätigkeit des SanUO, nämlich Durchführung der Gesundheits- und Krankenpflegemaßnahmen, darstellten.

Für die Zuerkennung der Ergänzungszulage K3 müssten gemäß der gesetzlichen Bestimmungen die nachfolgend angeführten Voraussetzungen vorliegen:

1. die Berechtigung zur Ausübung des gehobenen Dienstes für Gesundheits- und Krankenpflege nach dem GuKG (unter Berücksichtigung der Schluss- und Übergangsbestimmungen §§ 106 ff GuKG) gemäß § 231a Abs. 1 Z 1 BDG 1979 iVm § 100 Abs. 1 GehG,

2. die Ausübung der anspruchsbegründenden Tätigkeit gemäß § 231a Abs. 1 Z 2 BDG 1979 iVm § 100 Abs. 1 GehG,

3. in einer anspruchsbegründenden Sanitätseinrichtung (Heeresspital, Militärspital, Sanitätsanstalt, Feldambulanz, Sanitätsschule, Sanitätszug der Stabskompanie eines Bataillons, bei einer Stellungskommission) gemäß § 100 Abs. 3 Z 2 GehG und

4. die Erbringung der Ernennungserfordernisse für die Verwendungsgruppe K 3 gemäß Z 41. der Anlage 1 BDG 1979 (vergleichbare Verwendung zu jenen der in Z 41.1. genannten Berufsberechtigung und ein Zeugnis oder Diplom über eine entsprechende Weiterbildung oder Sonderausbildung nach dem GuKG gemäß Z 41.2.).

Der Beschwerdeführer erfülle zwar die Voraussetzungen:

• Ausbildung zum diplomierten Gesundheits- und Krankenpfleger (Punkt 1),

• Wahrnehmung der Tätigkeit des DGKP im KdoSanZ & FAmb/SanZ Süd (Punkt 3) und

• positive Absolvierung des Kurses mittleres und basales Pflegemanagement (Punkt 4);

bei ihm sei jedoch die Ausübung der anspruchsbegründenden Tätigkeit (Punkt 2) nicht gegeben und damit fehle eine der Voraussetzung für die Zuerkennung der Ergänzungszulage K3.

Die belangte Behörde sei bei der Prüfung, ob der Beschwerdeführer eine anspruchsbegründende Tätigkeit wahrnehme, nicht von der Arbeitsplatzbeschreibung, sondern von den konkret von ihm ausgeübten Tätigkeiten ausgegangen:

Es sei der Zusammenhang zwischen den vom Beschwerdeführer tatsächlich wahrgenommenen Aufgaben und der Arbeitsplatzbeschreibung hergestellt und dargelegt worden, dass diese ihre Deckung in der Arbeitsplatzbeschreibung des SanUO fänden. Mit dieser Vorgehensweise sollte zum Ausdruck gebracht werden, dass der Beschwerdeführer lediglich die Aufgaben eines SanUO in der Kirchner-Kaserne und keine Führungsaufgaben im Sinne eines DfUO & SanUO wahrnehme.

Für die Zuerkennung der Ergänzungszulage K3 sei das Gesetz und nicht der Fall eines anderen Bediensteten maßgeblich. Das bedeute, dass jede Fallkonstellation anhand des Gesetzes - hier des § 231a BDG 1979 iVm § 100 GehG und der Z 41. der Anlage 1 BDG 1979 - einzeln geprüft werden müsse.

Mit Schreiben vom 10.12.2015 brachte der Beschwerdeführer vor, dass seine Tätigkeit sehr wohl Führungsaufgaben beinhalte. Er verwies diesbezüglich auf das Ergebnisprotokoll zu Mitarbeitergespräch (§ 45 Buchst. a BDG) vom 09.12.2014, wo unter der Rubrik "vereinbarte Ziele/Hauptaufgaben" handschriftlich der Vermerk "Führen des Kr.Reviers" bzw. "Führen der TAa" ersichtlich sei. Den Ausführungen der belangten Behörde, wonach die Führungs Tätigkeiten vom Pflegedienstleiter nicht vom Beschwerdeführer vorgenommen würden, sei entgegenzuhalten, dass es in der Praxis nicht so darstelle und vielmehr der Beschwerdeführer die relevanten Einteilungen vornehmen. Der Pflegedienstleiter sei in den vergangenen 3 Jahren nur einmal persönlich in der Kirchner Kaserne anwesend gewesen, sohin könne von einer Wahrnehmung von Führungstätigkeiten vor Ort nicht ausgegangen werden.

Der Beschwerdeführer seien entgegen den Ausführungen der belangten Behörde sehr wohl Mitarbeiter hierarchisch untergeordnet. So habe er beispielsweise bis zu 6, aktuell 3 (2 Grundwehrdiener, ein Unteroffizier) für Tätigkeiten seiner Dienst Stelle bzw. für den Außendienst einzuteilen gehabt. Dies unter anderem deswegen, weil an der Dienststelle Kennzeichen GS Zugskommandant anwesend bzw. dieser zugeordnet sei.

Aus den vom Beschwerdeführer zu führenden Standeslisten ergebe sich, dass ihm Untergeordnete in wechselnder Anzahl zugeordnet seien.

Der Beschwerdeführer erfülle daher alle gesetzlichen Voraussetzungen und habe sohin Anspruch auf die gegenständliche Ergänzungszulage. Der gesetzlichen Bestimmung des § 231a Abs. 1 Z. 2 BDG folgend sei auf die tatsächlich ausgeübte Tätigkeit abzustellen. Im gegenständlichen Fall liege daher sehr wohl eine Führungstätigkeit und damit eine anspruchsbegründende Tätigkeit vor.

Der Beschwerdeführer erfülle die gesetzlichen Voraussetzungen für die ergänzende Zulage. Auch andere Bedienstete, etwa der in der Beschwerde angeführte XXXX , der denselben Tätigkeitsbereich wieder Beschwerdeführer innehabe, bezögen die beantragte Ergänzungszulage.

Es werde daher beantragt

* eine mündliche Verhandlung durchzuführen;

* den angefochtenen Bescheid dahingehend abzuändern, dass dem Antrag des Beschwerdeführers stattgegeben werde;

* in eventu den angefochtenen Bescheid zu beheben und die Angelegenheit zur neuerlichen Erlassung eines Bescheides an die belangte Behörde zurückzuverweisen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt):

Der Beschwerdeführer wurde mit Bescheid vom 30.09.2014, GZ P710876/45-KdoEU/G1/2014, mit Wirksamkeit vom 01. Oktober 2014 von Amts wegen zur Dienststelle KdoSanZ & FAmb SanZS, Dienstort GRAZ, versetzt und auf den Arbeitsplatz Positionsnummer 163, "SanUO", Organisationsplannummer SZ2, Truppennummer 8342, Wertigkeit M BUO 1, Funktionsgruppe 1, unter Anwendung der Wahrungsbestimmungen des § 152c BDG 1979, diensteingeteilt. Die Verwendung des Beschwerdeführers als SanUO umfasst jene Tätigkeiten, welche in nachstehender Arbeitsplatzbeschreibung ersichtlich sind:

"Verwendung: SanUO

OPlNr: SZ2

PosNr: 163

MTC: V2140

AUFGABEN

Hauptaufgabe: 1720 Std.

Die Gesundheits- und Krankenpflegemaßnahmen durchführen

Summe: 1720 Std.

BESONDERE BEFUGNISSE

ANFORDERUNGEN

militärische Ausbildung:

• GA M BUO 1 mit FüOrgEt3/San

zivile Ausbildung / Kenntnisse:

• Diplom für allg. Gesundheits- und Krankenpflege

• Ausbildung zum Notfallsanitäter mit allgemeinen und besonderen Notfallkompetenzen

• fachspezifische IT-Kenntnisse

persönliche Merkmale:

• Teamfähigkeit

• Belastbarkeit

• Organisationsfähigkeit

VORVERWENDUNG

Vorverwendung(en): NFSUO

Internationale Erfahrung: J

BESCHREIBUNG DER HAUPTAUFGABE

• Durchführung der Gesundheits- und Krankenpflegemaßnahmen im eigenverantwortlichen, mitverantwortlichen und interdisziplinären Tätigkeitsbereich als diplomierter Gesundheits- und Krankenpfleger

• Betreuung stationärer und ambulanter Patienten

• Mitwirkung bei Maßnahmen der Gesundheitsvorsorge

• Durchführung der einschlägigen Patientendokumentation und Administration

• Umsetzung der Maßnahmen zur Gesunderhaltung und Krankheitsvorsorge (Präventivmaßnahmen und Hygiene)

• Durchführung der Gesundheitsberatung und der psychosozialen Erstbetreuung

• Mitwirkung an festgelegten Eignungs- und Diensttauglichkeitsuntersuchungen

• Durchführung von Lehr- und Ausbildungstätigkeiten im Rahmen von Kursen, Schulungen, Praktika etc

• Wartung und Pflege, Sicherstellung der Einsatzbereitschaft des zugewiesenen Sanitätsgerätes

• Durchführung lebensrettender Sofortmaßnahmen als Notfallsanitäter

• Herstellung der Transportfähigkeit von Verletzten und Erkrankten

• Zuführung von Patienten zu höherwertigen San- Einrichtungen

• Mitwirkung bei Errichtung und Betrieb der Feldsanitätsstation

• Unterstützung bei medizinischen ABC-Schutzmaßnahmen

• Durchführung der Dekontamination von Patienten."

Der Arbeitsplatz des Beschwerdeführers war bis zum 30.06.2016 (Schließung der Kirchner-Kaserne) in der truppenärztlichen Ambulanz in der Kirchnerkaserne disloziert. Die truppenärztliche Ambulanz bestand aus einem Truppenarzt und einem SanUO (Beschwerdeführer). In der truppenärztlichen Ambulanz ist keine ständige Bettenstation eingerichtet. Der Beschwerdeführer nahm dort nachstehende Aufgaben wahr:

* Sicherstellung des Betriebes für die Ambulanz.

* Tätigkeit als Pflegeperson in der Ambulanz.

* Dokumentation/Administration der Patienten.

* Sicherstellung des fachdienstlichen Meldewesens in Zusammenarbeit mit dem Arzt.

Konkret oblag dem Beschwerdeführer die schriftliche Patientenadministration. Er hatte zu veranlassen, dass Patienten, die stationär aufgenommen wurden, ins Sanitätszentrum Süd gebracht wurden. Nach der Entlassung vom Sanitätszentrum Süd wieder in die Kirchner-Kaserne zurückgekehrte Soldaten mussten bei der Rückübernahme durch den Truppenarzt auf ihre Dienstfähigkeit beurteilt werden. Der Beschwerdeführer hatte die entsprechenden Eintragungen ins Hauptkrankenbuch zu erstellen, Befunde für den Akt vorzubereiten sowie Befunde hinsichtlich verordneter bzw. auszuteilender ob Medikamente durchzusehen.

Der Beschwerdeführer verfügt über die Ausbildung zum diplomierten Gesundheits-und Krankenpfleger sowie den Kurs über mittleres und basales Pflegemanagement.

Dem Beschwerdeführer war in der truppenärztlichen Ambulanz tatsächlich Personal unterstellt, da dort außer dem Beschwerdeführer noch Sanitätskräfte des in der Kirchnerkaserne stationierten Versorgungsregimentes tätig waren. Diese Bediensteten (im Durchschnitt vier), in der Regel ein Sanitätsunteroffizier des Versorgungsregimentes sowie mehrere Grundwehrdiener, unterstanden dem Beschwerdeführer als dienstführenden Sanitätsunteroffizier.

2. Beweiswürdigung:

Diese Feststellungen ergeben sich aus der Aktenlage sowie den Ergebnissen der mündlichen Verhandlung vom 31.01.2018. Dabei konnte von der Arbeitsplatzbeschreibung des vom Beschwerdeführer innegehabten Arbeitsplatzes ausgegangen werden. Unstrittig ist, dass der Beschwerdeführer die Ausbildung zum diplomierten Gesundheits- und Krankenpfleger (DGKP), den Kurs "Ausbildung der Lehrer" (AdL) und den Lehrgang "Basales und mittleres Pflegemanagement" (BUMM) absolviert hat.

Hinsichtlich der konkreten Gegebenheiten am Arbeitsplatz des Beschwerdeführers in der truppenärztlichen Ambulanz Kirchner Kaserne beruhen die Feststellungen auf den übereinstimmenden Aussagen des als Zeugen einvernommenen ObstA Dr. Gebhart Mayer (Leitende Sanitätsoffizier beim Militärkommando Steiermark) sowie des Ebenfalls des Zeugen einvernommenen Vizeleutnant Günther David (Sanitätsunteroffizier des Versorgungsregimentes eins). Beide Zeugen bestätigen, dass dem Beschwerdeführer im Rahmen der truppenärztlichen Ambulanz Personal, das vom Versorgungsregiment eins gestellt wurde, unterstellt war. Der Zeuge Vizeleutnant David gibt an, dass ihm ständig 34 Bedienstete unterstellt gewesen seien. Diese Aussage wird auch durch die vom Beschwerdeführer vorgelegten Standlisten für den Zeitraum Juli 2014 bis November 2015 bestätigt. Diesen Aufzeichnungen zufolge waren dem Beschwerdeführer max. sechs mindestens aber drei Bedienstete unterstellt, wobei sich ein Durchschnittswert von rund vier unterstellten Sanitätsgehilfen ergibt.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gegenständlich liegt - mangels derartiger Gesetzesbestimmungen - somit Einzelrichterzuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Zu A.1.)

§ 100 Gehaltsgesetz hat nachstehenden Wortlaut:

"Militärpersonen in einer Verwendung des Krankenpflegedienstes

§ 100. (1) Militärpersonen der Verwendungsgruppen M BUO 1, M BUO 2, M ZUO 1, M ZUO 2 und M ZCh, die die Erfordernisse des § 231a Abs. 1 Z 1 und 2 BDG 1979 erfüllen, gebühren für die Dauer einer im Abs. 3 umschriebenen Verwendung eine ruhegenußfähige Ergänzungszulage nach den Abs. 4 und 5 und eine Vergütung nach den Abs. 6 und 7.

(2) (Anm.: aufgehoben durch BGBl. I Nr. 130/2003)

(3) Anspruchsbegründende Tätigkeiten im Sinne des Abs. 1 sind:

1. Tätigkeiten des gehobenen medizinisch-technischen Dienstes und des medizinisch-technischen Fachdienstes,

2. Tätigkeiten im Heeresspital, in einem Militärspital, in einer Sanitätsanstalt, in einer Feldambulanz, in der Sanitätsschule, im Sanitätszug der Stabskompanie eines Bataillons und bei einer Stellungskommission.

(4) Ist das jeweilige Gehalt (zuzüglich der im Abs. 5 Z 1 angeführten Zulagen) einer im Abs. 1 angeführten Militärperson niedriger als das Gehalt (zuzüglich der im Abs. 5 Z 2 angeführten Zulagen), das einem Beamten mit gleich langer, für die Vorrückung maßgebender Gesamtdienstzeit in der vergleichbaren Verwendungsgruppe der Beamten des Krankenpflegedienstes zukommen würde, so gebührt der Militärperson eine Ergänzungszulage auf dieses Gehalt (zuzüglich der im Abs. 5 Z 2 angeführten Zulagen).

(5) Für die Ermittlung der Ergänzungszulage sind zu berücksichtigen:

1. beim jeweiligen Gehalt der im Abs. 1 angeführten Militärperson:

Dienstalterszulage, Pflegedienstzulage, Pflegedienst-Chargenzulage, Verwendungszulage, Funktionszulage, Truppendienstzulage und allfällige Teuerungszulagen,

2. beim Gehalt eines Beamten der Besoldungsgruppe der Beamten des Krankenpflegedienstes: Dienstalterszulage, Pflegedienst-Chargenzulage und allfällige Teuerungszulagen.

(6) Der im Abs. 1 angeführten Militärperson gebührt ferner die Vergütung nach § 112.

(7) Ist das jeweilige Gehalt (zuzüglich der im Abs. 5 Z 1 angeführten Zulagen) der im Abs. 1 angeführten Militärperson höher als das Gehalt (zuzüglich der im Abs. 5 Z 2 angeführten Zulagen), das einem Beamten mit gleich langer, für die Vorrückung maßgebender Gesamtdienstzeit in der vergleichbaren Verwendungsgruppe der Beamten des Krankenpflegedienstes zukommen würde, so vermindert sich die im Abs. 6 angeführte Vergütung um 116,7% des übersteigenden Betrages."

§ 231a BDG sowie Pkt. 41 der Anl. 1 zum BDG haben nachstehenden Wortlaut:

"§ 231a. (1) Der Besoldungsgruppe der Beamten des Krankenpflegedienstes kann nur angehören, wer

1. die Voraussetzungen

a) des Gesundheits- und Krankenpflegegesetzes (GuKG), BGBl. I Nr. 108/1997, oder

b) des Bundesgesetzes über die Regelung der gehobenen medizinisch-technischen Dienste (MTD-Gesetz), BGBl. Nr. 460/1992, oder

c) des Bundesgesetzes über die Regelung des medizinisch-technischen Fachdienstes und der Sanitätshilfsdienste (MTF-SHD-G), BGBl. Nr. 102/1961, oder

d) des Hebammengesetzes, BGBl. Nr. 310/1994,

für die Ausübung einer in diesen Bundesgesetzen geregelten Tätigkeit erfüllt,

2. die betreffende Tätigkeit tatsächlich ausübt und

3. weder eine für Militärpersonen vorgesehene Tätigkeit ausübt noch nach § 61 Abs. 15 WG 2001 zur Ausübung einer Unteroffiziersfunktion herangezogen ist.

(2) Werden medizinisch-technische Tätigkeiten außerhalb einer Krankenanstalt, einer Justizanstalt, einer Stellungskommission oder einer Feldambulanz ausgeübt, bedarf ihre Zuordnung zum Abs. 1 des Einvernehmens mit dem Bundeskanzler.

(3) Den im MTD-Gesetz geregelten Tätigkeiten der medizinisch-technischen Dienste sind bei der Anwendung des Abs. 1 ferner folgende Tätigkeiten gleichzuhalten:

1. Tätigkeiten der veterinärmedizinisch-technischen Dienste und

2. medizinisch-technische Tätigkeiten an bakteriologisch-serologischen Bundesanstalten.

In diesen Fällen gilt das Erfordernis des Abs. 1 Z 1 nur dann als erfüllt, wenn der Beamte die vom MTD-Gesetz verlangte Voraussetzung für die Ausübung eines der medizinisch-technischen Dienste erbringt, die seiner Tätigkeit entspricht.

(4) (Anm.: aufgehoben durch BGBl. I Nr. 123/1998)

41. VERWENDUNGSGRUPPE K 3

Ernennungserfordernisse:

41.1. Verwendung als

a) Oberin (Pflegevorsteher), Oberschwester (Oberpfleger) oder Stationsschwester (Stationspfleger) oder

b) Ständige Stationsschwesternvertreterin (Ständiger Stationspflegervertreter) oder

c) Lehrhebamme.

41.2. In den Verwendungen nach Z 41.1 lit. a

a) die Berufsberechtigung zur Ausübung des gehobenen Dienstes für Gesundheits- und Krankenpflege und ein Zeugnis oder Diplom über eine entsprechende Weiterbildung oder Sonderausbildung nach dem GuKG.

41.3. In der Verwendung nach Z 41.1 lit. b die Berufsberechtigung zur Ausübung des gehobenen Dienstes für Gesundheits- und Krankenpflege nach dem GuKG.

41.4. In der Verwendung nach Z 41.1 lit. c die Berufsberechtigung zur Ausübung des Hebammenberufes nach dem Hebammengesetz."

Im vorliegenden Fall ist strittig, ob der Beschwerdeführer eine anspruchsbegründende Tätigkeit im Sinne des § 100 Abs. 3 Z. 2 GehG in der truppenärztlichen Ambulanz Kirchner Kaserne ausgeübt hat.

Ausgangspunkt bei der Beurteilung ob dem Beschwerdeführer die von ihm begehrte Ergänzungszulage gebührt, ist die unstrittige Arbeitsplatzbeschreibung des vom Beschwerdeführer innegehabten Arbeitsplatzes. Maßgeblich für die Beurteilung der Frage, ob dem Beschwerdeführer eine Ergänzungszulage auf das Gehalt der Verwendungsgruppe K3 zusteht, sind die konkreten Tätigkeiten die sich aus dem Arbeitsplatz des Beschwerdeführers ergeben. Diesbezüglich hat das Beweisverfahren ergeben, dass der Beschwerdeführer in der truppenärztlichen Ambulanz XXXX Dienst versehen hat. In der truppenärztlichen Ambulanz ist keine ständige Bettenstation eingerichtet. Der Beschwerdeführer nahm dort nachstehende Aufgaben wahr:

• Sicherstellung des Betriebes für die Ambulanz.

• Tätigkeit als Pflegeperson in der Ambulanz.

• Dokumentation/Administration der Patienten.

• Sicherstellung des fachdienstlichen Meldewesens in Zusammenarbeit mit dem Arzt.

Bei der truppenärztlichen Ambulanz Kirchner Kaserne handelt es sich um keine der in § 100 Abs. 3 Z. 2 GehG taxativ aufgezählten Einrichtungen. Vielmehr ist aufgrund der oben wiedergegebenen Beweisergebnisse davon auszugehen, dass der Dienstbetrieb dort dem in einer ärztlichen Ordination gleichzuhalten war. Es ist daher nicht davon auszugehen dass der Beschwerdeführer eine anspruchsbegründende Tätigkeit im Sinne des § 100 Abs. 3 Z. 2 Gehaltsgesetz ausgeübt hat (vgl. VwGH, 25.09.2002, GZ. 2002/12/0220).

Soweit der Beschwerdeführer einwendet, dass ihm in der truppenärztlichen Ambulanz Kirchner Kaserne Sanitätskräfte des Versorgungsregimentes unterstellt gewesen seien, ist damit für seinen Standpunkt nichts gewonnen, da ihm diese Kräfte - ganz abgesehen davon, dass auch sie nur in der truppenärztlichen Ambulanz tätig waren - nicht organisatorisch untergeordnet waren. Wenn der Beschwerdeführer einwendet, dass ein anderer Beamter, der aus seiner Sicht in vergleichbarer Weise eingesetzt werde, sehr wohl eine Ergänzungszulage K3 erhalte, ist dem entgegenzuhalten, dass im gegenständlichen Verfahren nur zu beurteilen war, ob dem Beschwerdeführer ein derartiger Anspruch zugestanden habe.

An diesem Ergebnis vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass in einem am 09.12.2014 mit dem Beschwerdeführer gemäß § 45a BDG geführten Mitarbeitergespräch vom "Führen der TAa" die Rede ist, da es für die Gebührlichkeit der in Rede stehenden Zulage nur darauf ankommt, ob der Beschwerdeführer eine ansprüchsbegründende Tätigkeit ausgeübt hat, was aber im vorliegenden Fall zu verneinen ist.

Die Beschwerde war daher gemäß § 100 Abs. 3 Z. 2 Gehaltsgesetz i. V.m. § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG als unbegründet abzuweisen.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die gegenständliche Entscheidung aufgrund der unstrittigen Sachlage und der klaren Rechtslage getroffen werden konnte. Andere Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung sind im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nicht hervorgekommen.

Die im gegenständlichen Verfahren maßgebliche Frage ob der Beschwerdeführer eine anspruchsbegründende Tätigkeit im Sinne des § 100 Abs. 3 Z. 2 Gehaltsgesetz ausgeübt hat, ist angesichts der oben zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs als geklärt zu betrachten.

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BVwG W213 2111848-1

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