BVwG W156 2119200-2

Spruch:

W156 2119200-2/4E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Alexandra Krebitz als Einzelrichterin über die Beschwerde der Frau SXXXX StXXXXl gegen den Bescheid der Pensionsversicherungsanstalt vom 23.12.2015, Zl. HVBA-XXXX, betreffend die Beendigung der Selbstversicherung in der Pensionsversicherung nach § 18a ASVG für die Zeit der Pflege ihres Kindes GXXXX StXXXX, geb. am XXXX, ab dem 30.11.2014 nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 28.07.2016 zu Recht erkannt:

A) Der Beschwerde wird stattgegeben und der angefochtene Bescheid

behoben.

B) Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang

Die Beschwerdeführerin hat am 09.01.2005 den Antrag auf Selbstversicherung in der Pensionsversicherung für Zeiten der Pflege eines behinderten Kindes bei der Pensionsversicherungsanstalt gestellt und mit Bescheid der Pensionsversicherungsanstalt vom 26.07.2007 wurde dem ab dem 13.01.2005 stattgegeben.

Sie gibt darin zur Begründung an, dass sie ihren Sohn GXXXX StXXXX, geb. am XXXX, betreue, mit ihm in gemeinsamem Haushalt lebe und sie für dieses Kind die erhöhte Familienbeihilfe beziehe.

Mit angefochtenem Bescheid vom 23.12.2015 wurde ausgesprochen, dass die Selbstversicherung in der Pensionsversicherung für die Zeiten der Pflege des behinderten Kindes GXXXX StXXXX mit dem 30.11.2014 ende. Begründend wurde angeführt, dass ärtzlicherseits festgestellt worden sei, dass ihr Kind nicht ständig der persönlichen Pflege bedürfe. Durch Zunahme der Selbstständigkeit sei trotz bestehender Erkrankung ihre Arbeitskraft durch die Pflege des Sohnes nicht dermaßen beansprucht, dass grundsätzlich die Möglichkeit einer Beschäftigung ohne Entgegenkommen des Dienstgebers bestehen würde, ohne dass sich dadurch Nachteile in der Entwicklung des Kindes ergeben würden.

Die Beschwerdeführerin hat gegen diesen Bescheid rechtzeitig Beschwerde an das BVwG erhoben. In diesem Rechtsmittel bringt sie unter anderem vor, dass sie ihren Sohn leider nicht ständig alleine lassen könne, da er wildfremden Menschen die Türe öffnen würde. Obwohl ihr Sohn in den 16 Jahren seines Lebens viel dazugelernt habe, sei er aber in vielen Dingen auf Hilfe angewiesen. Sie sei daher mit dem Bescheid nicht einverstanden, der in kürzester Zeit erstellt worden sei.

Mit Einspruchsbeantwortung vom 29.10.2013 hat die PVA angeführt, dass ein wesentliches Tatbestandsmerkmal, nämlich dass die Arbeitskraft durch die Pflege des Kindes zur Gänze beansprucht werde, nicht mit dem fachärztlichen Begutachtungsergebnis und dem übrigen zur Verfügung gestandenen medizinischen Unterlagen korreliere. Demnach sei die ständige Pflege durch die einspruchswerbende Mutter nicht erforderlich und es sei dieser durchaus möglich, ohne dass Nachteile für das Kind entstehen würden, zumindest eine Halbtagsbeschäftigung ohne erhöhtes Entgegenkommen eines allfälligen Dienstgebers nachzugehen.

Am 28.06.2016 fand in dieser Angelegenheit eine mündliche Verhandlung statt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt):

Die Beschwerdeführerin ist die Mutter des am XXXX geborenen Kindes GXXXX StXXXX, der mit ihr im gemeinsamen Haushalt wohnt. Mit Bestätigung des Finanzamtes Grieskirchen Wels vom 11.03.2004 wurde der Beschwerdeführerin für das Kind erhöhte Familienbeihilfe ab Mai 2001 bis laufend zugesprochen. Das Kind bezog bis 30.11.2014 Pflegegeldstufe 3, ab dem 01.12.2014 Pflegegeldstufe 2. Es besucht das Integrative Schulzentrum Dr. SXXXX. Die Beschwerdeführerin ist weder berufstätig (pflichtversichert) noch selbst- oder weiterversichert nach dem ASVG oder einer anderen gesetzlichen Bestimmung.

Nach den unbestrittenen ärztlichen Befunden (vgl. Gutachten des chefärztlichen Dienstes der PVA vom 07.09.2015, Arztbrief der Landes- Frauen- und Kinderklinik Linz, Abteilung für Kinder und Jugendpsychiatrie zuletzt vom 09.10.2013, Sachverständigengutachten des Bundesamtes für Soziales und Behinderung vom 22.11.2015) leidet GXXXX StXXXX an Autismus-Spektrumsstörung/Asperger-Syndrom.

Zum Betreuungsaufwand:

Ab dem Zeitpunkt, zu dem die Behinderung des Sohnes evident wurde, das war im Jahr 2005, hat sich die Beschwerdeführerin intensiv um die Therapie und die Umsetzung der Therapie für ihren Sohn und auch um das psychische Wohl des Sohnes gekümmert. Sie sorgt dafür, dass er die morgendlichen Verrichtung, die zum Schulbesuch nötig sind, erledigt, überwacht seinen Weg zum und vom Schulbus (er wird vom Samariterbund abgeholt und auch wieder gebracht), macht mit ihm logopädische Übungen, trainiert mit ihm alltägliche Verhaltensweisen und ist in ständiger Bereitschaft, den Sohn bei Bedarf aus der Schule zu holen. GXXXX StXXXX ist ärztlicherseits unbestritten auf dem Entwicklungsstand eines 11-jährigen und kann insbesondere Gefahrensituationen und Konsequenzen seines Verhaltens nicht abschätzen. Ihm unbekannten Situationen bringen ihn aus dem Konzept und es kann nicht abgeschätzt werden, welche Reaktion GXXXX StXXXX zeigen wird. Jegliche neue Lebenssituation ist intensiv zu trainieren. So ist es z.B. nicht gesichert, dass GXXXX StXXXX regelmäßig den Weg vom Schulbus bis zur Haustüre findet, sondern Umwege nimmt, die im Falle von Ablenkung für ihn zur Gefahrenquelle werden. So ist er nicht in der Lage, Gefahren im Straßenverkehr wahr zunehmen. Zum gegebenen Zeitpunkt (GXXXX StXXXX wird im August 2016 17 Jahre alt) ist die Unterscheidung zwischen Freunden und Fremden und der angemessene Umgang mit Frauen Thema und bedarf intensiver Begleitung.

Ohne diese intensive Betreuung wäre unter Umständen eine lebensbedrohliche Situation gegeben. Es ist auch nach den nachvollziehbaren Aussagen der Beschwerdeführerin ihr Bestreben, dem Sohn ein möglichst selbständiges Leben zu ermöglichen.

2. Beweiswürdigung:

Beweis wurde aufgenommen durch Einsicht in den Akt der PVA insbesondere in das chefärztlichen Gutachten, in das Schreiben des Finanzamtes Grieskirchen Wels betreffend die Zuerkennung der erhöhten Familienbeihilfe sowie durch die mündliche Verhandlung am 28.06.2016. Es ist dabei insbesondere auf die Parteieneinvernahme der Beschwerdeführerin zu verweisen.

Der wesentliche Sachverhalt ist bezüglich der medizinischen Daten unbestritten.

Strittig ist im Wesentlichen die Einschätzung, ob durch die damit notwendige Betreuung die in § 18a ASVG geforderte Inanspruchnahme der Arbeitskraft der Mutter erfüllt der wird.

Die Beschwerdeführerin hat bei der mündlichen Verhandlung bei ihren Schilderungen einen glaubhaften und überzeugenden Eindruck hinterlassen. Die Feststellungen zum Betreuungsaufwand ergeben sich im Wesentlichen aus den Angaben der Beschwerdeführerin in der mündlichen Verhandlung und im Rechtsmittel.

Zur Feststellung im Gutachten des chefärztlichen Dienstes der PVA vom 18.09.2015 ist anzumerken, dass die Bewertung, ob aufgrund des ärztlichen Befundes und der festgestellten Bedürfnisse des Kindes ebenso wie der erfolgten oder zu erfolgenden Unterstützungsleistung durch einen Elternteil das Tatbestandsmerkmal der ständigen persönlichen Hilfe und besonderer Pflege erfüllt ist sowie die Arbeitsmarktbewertung eine rechtliche Beurteilung darstellt, die dem Gericht obliegt. Die dem Gutachten zu entnehmenden medizinischen Befunde werden der Sachverhaltsfeststellung zugrunde gelegt (vgl. oben)

Ebenso ist darauf zu verweisen, dass die unter 4.b) des ärztliche Gutachtens vom 07.09.2015 geprüften Kriterien solche der Pflegegeldeinstufung sind und bei der Betreuung von Kindern nicht unangepasst aussagekräftig sein können; so hat Hilfe bei der Beheizung des Wohnraumes durch die Mutter keine Aussagekraft über den speziellen Betreuungsaufwand nach § 18a ASVG im Sinne der von der Judikatur dazu entwickelten Kriterien, genauso wenig ist die Frage der Hilfe beim Waschen der kleinen Wäsche relevant. Zudem darf angemerkt werden, dass in diesem Gutachten selbst ein behinderungsbedingter zusätzlicher Zeitaufwand für Überwachungsmaßnahmen, Lernbegleitung und Schulwegbegleitung bejaht wird.

Das Pflegegeldgesetz ist bei der Prüfung der Voraussetzungen des § 18a Abs. 3 ASVG nicht analog anzuwenden. Die Voraussetzungen des § 18a Abs. 3 ASVG sind nicht mit jenen der Pflegestufe 5 gleichzusetzen (VwGH 89/ 08/ 0353 vom 17.12.1991).

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Anwendbares Recht

Gemäß § 18a Abs. 1 ASVG können sich Personen, die sich der Pflege eines im gemeinsamen Haushalt lebenden behinderten Kindes, für das erhöhte Familienbeihilfe im Sinne des § 8 Abs. 4 des Familienlastenausgleichsgesetzes 1967, BGBl. Nr. 376, gewährt wird, widmen und deren Arbeitskraft aus diesem Grund gänzlich beansprucht wird (Abs. 3), solange sie während dieses Zeitraumes ihren Wohnsitz im Inland haben, längstens jedoch bis zur Vollendung des 40. Lebensjahres des Kindes, in der Pensionsversicherung selbstversichern. Der gemeinsame Haushalt besteht weiter, wenn sich das behinderte Kind nur zeitweilig wegen Heilbehandlung außerhalb der Hausgemeinschaft aufhält. Eine Selbstversicherung in der Pensionsversicherung für Zeiten der Pflege eines behinderten Kindes kann jeweils nur für eine Person bestehen.

Nach Abs. 2 dieser Bestimmung ist die Selbstversicherung für eine Zeit ausgeschlossen, während der

1. eine Pflichtversicherung oder Weiterversicherung oder andere Selbstversicherung in einer gesetzlichen Pensionsversicherung oder ein bescheidmäßig zuerkannter Anspruch auf eine laufende Leistung aus einer eigenen gesetzlichen Pensionsversicherung besteht oder

2. eine Ausnahme von der Vollversicherung gemäß § 5 Abs. 1 Z 3 besteht oder auf Grund eines der dort genannten Dienstverhältnisse ein Ruhegenuß bezogen wird oder

3. eine Ersatzzeit gemäß § 227 Abs. 1 Z 3 bis 6 oder § 227a vorliegt.

Nach Abs. 3 liegt eine gänzliche Beanspruchung der Arbeitskraft im Sinne des Abs. 1 liegt vor, solange das behinderte Kind

1. das Alter für den Beginn der allgemeinen Schulpflicht (§ 2 des Schulpflichtgesetzes 1985, BGBl. Nr. 76/1985) noch nicht erreicht hat und ständiger persönlicher Hilfe und besonderer Pflege bedarf,

2. während der Dauer der allgemeinen Schulpflicht wegen Schulunfähigkeit (§ 15 des Schulpflichtgesetzes 1985) entweder von der allgemeinen Schulpflicht befreit ist oder ständiger persönlicher Hilfe und besonderer Pflege bedarf,

3. nach Vollendung der allgemeinen Schulpflicht und vor Vollendung des 40. Lebensjahres dauernd bettlägrig ist oder ständiger persönlicher Hilfe und besonderer Pflege bedarf.

Nach Abs. 4 ist die Selbstversicherung in dem Zweig der Pensionsversicherung nach diesem Bundesgesetz zulässig, in dem der (die) Versicherungsberechtigte zuletzt Versicherungszeiten erworben hat. Werden keine Versicherungszeiten in der Pensionsversicherung nach diesem Bundesgesetz nachgewiesen oder richtet sich deren Zuordnung nach der ersten nachfolgenden Versicherungszeit, so ist die Selbstversicherung in der Pensionsversicherung der Angestellten zulässig.

Gemäß Abs. 5 beginnt die Selbstversicherung mit dem Zeitpunkt, den der (die) Versicherte wählt, frühestens mit dem Monatsersten, ab dem die erhöhte Familienbeihilfe (Abs. 1) gewährt wird, spätestens jedoch mit dem Monatsersten, der auf die Antragstellung folgt.

Nach Abs. 6 endet die Selbstversicherung mit dem Ende des Kalendermonates,

1. in dem die erhöhte Familienbeihilfe oder eine sonstige Voraussetzung (Abs. 1) weggefallen ist,

2. in dem der (die) Versicherte seinen (ihren) Austritt erklärt hat.

Ab dem erstmaligen Beginn der Selbstversicherung (Abs. 5) gelten die Voraussetzungen bis zum Ablauf des nächstfolgenden Kalenderjahres als erfüllt; in weiterer Folge hat der Versicherungsträger jeweils jährlich einmal festzustellen, ob die Voraussetzungen für die Selbstversicherung nach Abs. 1 gegeben sind. Der Versicherte ist verpflichtet, den Wegfall der erhöhten Familienbeihilfe dem Träger der Pensionsversicherung binnen zwei Wochen anzuzeigen.

Nach Abs. 7 steht das Ende der Selbstversicherung hinsichtlich der Berechtigung zur Weiterversicherung in der Pensionsversicherung dem Ausscheiden aus der Pflichtversicherung im Sinne des § 17 Abs. 1 Z 1 lit. a gleich.

3.2. Das Gericht verweist auf die ständige Judikatur zu der Bestimmung des § 18a ASVG, soweit sie für den gegenständlichen Fall relevant ist:

Zum Begriff der ständigen Hilfe und Wartung vertritt der VwGH die Auffassung, dass dieser Begriff einheitlich auszulegen ist, vermag doch schon das Unterbleiben einzelner lebenswichtiger Verrichtungen den Hilfsbedürftigen in seiner menschlichen Existenz zu bedrohen (vgl. das zum NÖ. Sozialhilfegesetz ergangene Erkenntnis vom 20.11.1985, Zl. 83/11/0141, VwSlg. 11952/A).

Der Gesetzgeber geht - in typisierender Wiese - davon aus, dass der Bedarf eines behinderten Kindes nach persönlicher Betreuung durch einen Elternteil im Verhältnis zur Betreuungstätigkeit durch Dritte variabel ist und vom Alter des Kindes in Kombination mit der Schwere der Behinderung abhängt. Dabei ist auch eine angemessene Zeit der Erholung und Regeneration von der Pflegeleistung in Rechnung zu stellen, worauf jedoch schon der Gesetzgeber, wie sich aus der typisierenden Gesetzgebungstechnik ergibt, in abschließender Weise Betracht genommen hat, ohne dass der Erholungsbedarf der betreuenden Person im Einzelfall gesondert (dh neben den Voraussetzungen des §18a Abs. 3 ASVG) zu prüfen wäre, solange das behinderte Kind tatsächlich mit der Pflegeperson im gemeinsamen Haushalt lebt.

Die in § 18a Abs. 3 ASVG nach Altersgruppen gegliederte Definition des Begriffes "gänzliche Beanspruchung der Arbeitskraft" liegt dann vor, wenn unter Berücksichtigung des Alters und der spezifischen Behinderung des Kindes dessen ständige Betreuung notwendig war und bei Unterbleiben dieser Betreuung die Entwicklung des Kindes im Verhältnis zu einem ähnlich behinderten Kind, dem diese Zuwendung zuteil wird, benachteiligt und gefährdet wäre.

Ist diese Voraussetzung erfüllt, dann ist nicht mehr zu prüfen, ob der betreuenden Person ungeachtet der erforderlichen Pflegemaßnahmen die Aufnahme einer Beschäftigung zumutbar gewesen wäre, vgl. VwGH 2003/ 08/ 0261 vom 16.11.2005.

Wie der Gerichtshof (VwGH 99/0870053 vom 21.09.1999) in einem Fall dargelegt hat, könnten ständige Wartung und Hilfe im Falle eines täglichen Schulbesuches dann erforderlich sein, wenn wegen der mangelnden Kommunikationsfähigkeit des Kindes eine Begleitung auf dem Schulweg bzw. nach der Schule eine dauernde Beaufsichtigung und Zuwendung notwendig wäre. Sollte dies der Fall sein, käme die gesetzliche Vermutung zum Tragen, dass es der Betreuungsperson auch in der ihr verbleibenden " freien" Zeit (in der sich das Kind in der Schule befindet) kaum möglich wäre, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen, und dadurch für eine eigenständige Alterssicherung vorzusorgen.

Für den hier zu entscheidenden Fall bedeutet das, dass die Betreuung und Fürsorge für den Sohn GXXXX StXXXX im gleichen Ausmaß notwendig war wie im oben geschilderten Fall, der dem Erkenntnis des VwGH zu Grunde lag. Es ist daher gerechtfertigt, die Kriterien die in diesem Erkenntnis angelegt und geprüft wurden, auch hier zu Grunde zu legen. Geht man vom oben festgestellten Sachverhalt aus, so ist nicht ausgeschlossen, dass sich der Sohn GXXXX StXXXX bei Fehlen der intensiven persönlichen Betreuung durch seine Mutter schlechter entwickelt hätte und weiterhin wird als es der Fall war, weil ihm diese Betreuung zugute kommt.

Bei der Prüfung des Erfordernisses der ständigen Hilfe und Wartung ist auch nicht nur auf die körperliche Hinfälligkeit Bedacht zu nehmen, es ist auch auf die psychische Verfassung des Kindes in die Beurteilung miteinzubeziehen. In Fall der Betreuung von GXXXX StXXXX hat die psychische Unterstützung der Beschwerdeführerin bei der Bewältigung des Alltags bei Bestehen dieser Erkrankung eine große Rolle gespielt und ist dies nach dem 01.12.2014 der Fall.

Zusammengefasst ist festzustellen, dass bei dem gemäß der Judikatur des VwGH anzustellenden Vergleich, ob bei Unterbleiben der Betreuung die Entwicklung des Kindes GXXXX StXXXX im Verhältnis zu einem Kind mit ähnlicher Behinderung, dem diese Betreuung zuteil wird, ein Nachteil für den Sohn GXXXX StXXXX entstanden wäre. Es ist somit eine gänzliche Beanspruchung der Arbeitskraft gemäß § 18a Abs. 3 Z 3 ASVG festzustellen, weil der Sohn GXXXX StXXXX ständiger persönlicher Hilfe und besonderer Pflege bedarf.

Die weiteren Voraussetzungen des § 18a ASVG liegen unbestritten vor.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung. Die ständige Judikatur des VwGH zu § 18a ASVG wurde oben zitiert und berücksichtigt.

Es war daher aufgrund der Sach- und Rechtslage spruchgemäß zu entscheiden.