BVwG W149 2125787-1

Spruch:

W149 2125787-1/2E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Dr. Rita-Maria Kirschbaum im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend das Vergabeverfahren "Sanierung Altlast N27 Parkplatz Brevillier Urban" der Auftraggeberin Bundesaltlastensanierungsges.m.b.H, auf Grund des Antrages der XXXX, vom 09.05.2016 wie folgt beschlossen:

A) Der Auftraggeberin wird gemäß § 329 BVergG 2006 für die Dauer des

beim Bundesverwaltungsgericht zu W149 2115613-2 geführten Nachprüfungsverfahrens die Erteilung des Zuschlages untersagt.

B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahren und Anträge

Aus der Aktenlage und dem zum derzeitigen Stand des Verfahrens unbestrittenen bzw. von der Antragsgegnerin bestätigten Vorbringen der Antragstellerin ergibt sich Folgendes:

Die Antragstellerin ist Anbieterin von Dienstleistungen im Bereich der Altlastensanierung. Die Antragsgegnerin ist die Bundesaltlastensanierungsges.m.b.H, deren Aufgabe es u.a. ist, Projekte der Altlastensanierung durchzuführen und die in diesem Bereich Aufträge erteilt.

Die Antragsgegnerin führte ein offenes Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich nach dem Bestbieterprinzip zur Vergabe von Dienstleistungen (Altlastensanierung) durch.

Im Rahmen dessen erfolgte am 18.06.2015 eine Bekanntmachung österreich- und am 20.06.2015 EU-weit statt.

Die Frist zur Abgabe von Angeboten endete am 10.08.2015 - 10:00 Uhr. Die Antragstellerin gab ihr Angebot fristgerecht ab. Am selben Tag erfolgte Angebotsöffnung durch die Antragsgegnerin im Beisein der Bieter.

Die Antragsgegnerin entschied zunächst, den Zuschlag der Antragstellerin zu erteilen. Dagegen hatte eine Mitbieterin, die ausgeschieden worden war, einen Antrag auf Nichtigerklärung der siebezüglichen Ausscheidungs- sowie der (ersten) Zuschlagsentscheidung erhoben. Diesen Anträgen wurde mit Erkenntnis vom 26.04.2016, Gz. W149 2115613-2/74E stattgegeben und sowohl die Ausscheidungs- als auch die Zuschlagsentscheidung (rechtskräftig) für nichtig erklärt. Dem Erkenntnis lag eine Auslegung der Ausschreibungsunterlagen zu Grunde, nach welcher das Angebot der (damaligen) Antragstellering ausschreibungskonform ist.

In weiterer Folge entschied sich die Antragsgegnerin mit Entscheidung vom 28.04.2016, der Antragstellerin, der (früheren) Antragstellerin als nunmehrige Bestbieterin den Zuschlag zu erteilen. Die Zuschlagsentscheidung wurde den Bieterinnen am 29.04.2016 unter Angabe der präsumtiven Bestbieterin übermittelt.

Mit Schriftsatz vom 09.05.2016 - übermittelt und eingelangt beim Bundesverwaltungsgericht über ihren Rechtsbeistand am selben Tag - stellte die Antragstellerin die Anträge, das Bundesverwaltungsgericht möge

1. die Entscheidung der Antragsgegnerin vom 28.04.2015, "dem Angebot zur Sanierung der Altlast N27 ‚Parkplatz Brevillier Urban' der XXXX" den Zuschlag zu erteilen (Zuschlagsentscheidung), für nichtig zu erklären;

2. Des Weiteren wurde der Antrag gestellt, dass Bundesverwaltungsgericht möge

3. eine einstweilige Verfügung erlassen, mit welcher der Antragsgegnerin für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagt wird, im gegenständlichen Vergabeverfahren "Sanierung der Altlast N27 ‚Parkplatz Brevillier Urban' " den Zuschlag zu erteilen, für nichtig erklären;

4. eine mündliche Verhandlung anzuberaumen;

5. Akteneinsicht in den Vergabeakt zu gewähren;

6. Die Beilagen ./A und ./B wegen des Schutzes von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen von der Akteneinsicht auszunehmend und zudem einer allfälligen mitbeteiligten Partei diese Schriftsatz zum Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen nur in der entsprechend bezeichneten Version (mit Schwärzungen) zu übermitteln;

7. Der Antragsgegnerin aufzutragen der Antragstellerin die entrichtenden Pauschalgebühren für diesen Nachpru¿fungsantrag binnen 14 Tagen zu Handen ihres Rechtsvertreters bei sonstiger Exekution zu bezahlen.

Des Weiteren beantragte die Antragstellerin

1. Das BVwG möge eine einstweilige Verfügung erlassen, mit welcher der Antragsgegnerin für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagt wird, den Zuschlag im gegenständlichen Vergabeverfahren zu erteilen,

und

2. Das BVwG möge der Antragsgegnerin auftragen, der Antragstellerin die entrichteten Pauschalgebühren für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung binnen 14 Tagen zu Handen ihres Rechtsvertreters bei sonstiger Exekution zu bezahlen.

Am selben Tag überwies die Antragstellerin die Pauschalgebühr für den Erlass einer einstweiligen Verfügung.

Am selben Tag wurde die Antragsgegnerin gemäß § 328 Abs. 5 BVergG 2006 durch das Bundesverwaltungsgericht über den Nachprüfungsantrag und die beantragte einstweilige Verfügung informiert und aufgefordert unverzüglich, spätestens jedoch bis zum 12.05.2015 - 15:00 h beim Bundesverwaltungsgericht einlangend, zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung Stellung zu nehmen.

Im Übrigen wurde die Antragsgegnerin aufgefordert innerhalb der besagten Frist näher bezeichnete allgemeine Auskünfte zum gegenständlichen Vergabeverfahren zu erteilen.

Schließlich wurde die Antragsgegnerin gemäß § 313 Abs. 1 BVergG 2006 ersucht, unverzüglich, innerhalb der besagten Frist beim Bundesverwaltungsgericht einlangend sämtliche Unterlagen des gegenständlichen Vergabeverfahrens im Original (unter Anschluss einer vollständigen Übersicht) zu übermitteln und innerhalb der besagten Frist zum gesamten Antragsvorbringen Stellung zu nehmen, wobei alle Angaben durch geeignete Nachweise zu belegen sind.

Am selben Tag erfolgte die Bekanntmachung gemäß § 323 Abs. 1 BVergG 2006 auf der Webseite des Bundesverwaltungsgerichts.

Schließlich wurde die präsumtive Zuschlagempfängerin gemäß § 323 Abs. 4. BVergG 2006 über die Anträge informiert.

Mit Schriftsatz vom 11.05.2016 (eingelangt per Web-ERV am selben Tag) reichte die Antragsgegnerin eine Stellungnahme zum Antrag auf einstweilige Verfügung sowie die verlangten allgemeinen Auskünfte zum gegenständlichen Vergabeverfahren ein.

In der Stellungnahme machte die Antragsgegnerin im Wesentlichen geltend, die Erfolgsaussichten des gegenständlichen Antrags auf Nichtigerklärung der (neuen) Zuschlagsentscheidung seien aufgrund dessen, dass über etwaige Ausscheidungsgründe betreffenden die präsumtiven Zuschlagsempfängerin im Erkenntnis vom 26.04.2016, Gz. W149 2115613-2/74E rechtskräftig abschließend entschieden worden sei.

Bis heute hat die präsumtive Zuschlagsempfängerin keine begründeten Einwendungen vorgebracht.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Erlassung einer einstweilige Verfügung (Spruchpunkt A)

a) Zulässigkeit

Die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts ergibt sich aus § 312 Abs. 1 BVergG 2006.

Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde gemäß § 321 Abs. 1 BVergG fristgerecht eingebracht, weil der gegenständliche Antrag spätestens zehn Tage nach der Bekanntgabe am 29.04.2015, nämlich am 09.05.2016, eingebracht wurde.

Der Antrag wurde gemäß § 318 Abs. 1 BVergG 2006 vergebührt (§ 328 Abs. 7 BVergG 2006) und enthält die gemäß § 328 Abs. 2 BVergG 2006 geforderten Angaben.

Es ist kein offensichtliches Fehlen der Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs 1 BVergG 2006 ersichtlich, da eine Grobprüfung der Angaben der Antragstellerin ergeben hat, dass a) sie sich mit dem Nachprüfungsantrag gegen gesondert anfechtbare Entscheidungen der Antragsgegnerin [§ 2 Z 16 a) aa) BVergG 2006 - Zuschlagsentscheidung] richtet, b) sie als Anbieterin von Dienstleistungen der Altlastensanierung ein Interesse am Abschluss eines dem BVergG 2006 unterliegenden Vertrages vorgebracht hat und

c) ihr durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder entstehen könnte.

Über die Frage der Antragslegitimation in Bezug auf etwaige Ausscheidungsgründe betreffend das Angebot der Antragstellerin selbst kann erst nach entsprechender Wahrung des rechtlichen Gehörs der Parteien abschließend entschieden werden.

b) Inhalt der einstweiligen Verfügung

Bei der mit dem Nachprüfungsantrag begehrten Nichtigkeit der Ausscheidungs- und der Zuschlagsentscheidung handelt es sich zunächst um einzelne Entscheidungen der Antragsgegnerin, deren unmittelbar drohende Folge, die Zuschlagserteilung, ausgesetzt werden soll. Damit handelt es sich bei der begehrten einstweiligen Verfügung um seine "sonstige geeignete Maßnahme", die gemäß § 329 Abs 3 BVergG 2006 angeordnet werden kann.

Diese Maßnahme ist im Sinne der genannten Bestimmung auch geeignet und notwendig (gelindestes Mittel), um das von der Antragstellerin begehrte Ziel zu erreichen.

Die nach der angefochtenen Zuschlagsentscheidung unmittelbar drohende Zuschlagserteilung kann nur wirksam gesichert werden kann, wenn das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Bundesverwaltungsgericht in einem Stand gehalten wird, der eine allfällige Berücksichtigung des Angebotes der Antragstellerin ermöglicht.

Es ist auch nicht ersichtlich, dass durch die einstweilige Maßnahme Interessen der Antragsgegnerin, die über das typische Interesse an der zügigen Durchführung eines Vergabeverfahrens hinausgehen, unverhältnismäßig beeinträchtigt wären. Das Bundesverwaltungsgericht kann schließlich auch von sich aus keine besonderen Belastungen der anderen Bieter, insbesondere der präsumtiven Zuschlagsempfängerin oder der öffentlicher Interessen erkennen.

Zur Dauer der Aussetzung der Zuschlagserteilung (bis zum Abschluss des Hauptverfahrens) ist schließlich zu bemerken, dass § 329 Abs 4 BVergG lediglich die Festsetzung einer Zeit verlangt und keine Höchstfrist festlegt. Aus dem Zweck der einstweiligen Verfügung, der Absicherung eines effektiven Nachprüfungsverfahrens, ergibt sich unter Einbeziehung der oben gemachten Ausführungen, dass die einstweilige Verfügung für die gesamte Dauer des Nachprüfungsverfahrens erlassen werden soll und mit dieser Dauer durch das Gesetz überdies begrenzt ist.

c) Gebühren

Über den Antrag auf Gebührenersatz wird gesondert entschieden werden.

2. Unzulässigkeit der Revision (Spruchpunkt B)

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt.

Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf die grundsätzliche Bedeutung einer zu lösenden Rechtsfrage vor.

Zur Begründung darf insbesondere auf die Ausführungen unter I.1.b) verwiesen werden.