BVwG W149 2107188-1

Spruch:

W149 2107188-1/2E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Dr. Rita-Maria Kirschbaum im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend das Vergabeverfahren "Baumaßnahmen Bf. Liezen - Errichtung Personentunnel, Bahnsteigverlängerung, Glies- und Unterbauerneuerung/Baumeisterarbeiten" der XXXX, vom 12.05.2015 wie folgt beschlossen:

A) Der Antrag wird gemäß § 328 Abs. 1 BVergG 2006 als unbegründet

abgewiesen.

B) Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

BEGRÜNDUNG:

Verfahren und Anträge

Aus der Aktenlage und dem zum derzeitigen Stand des Verfahrens unbestrittenen bzw. von der Antragsgegnerin bestätigten Vorbringen der Antragstellerin ergibt sich Folgendes:

Die Antragstellerin ist ein Bauunternehmen. Die Antragsgegnerin stellt Netze zur Versorgung der Allgemeinheit mit Verkehrsleistungen auf der Schiene bereit. Die Aktien sind zu 100% einer Holding vorbehalten, welche wiederum zu 100% im Eigentum des Bundes stehen, wobei die Verwaltung der Anteilsrechte einem Bundesministerium zusteht.

Mit Bekanntmachung vom in Österreich vom 11.02.1015 (EU-weit am 13.02.2015) schrieb die Antragsgegnerin einen Bauauftrag im Oberschwellenbereich (Sektorenbereich) im Verfahren "Baumaßnahmen Bf. Liezen - Errichtung Personentunnel, Bahnsteigverlängerung, Gleis- und Unterbauerneuerung / Baumeisterarbeiten" im offenen Verfahren nach dem Billigstbieter-Prinzip aus.

Die Angebotsfrist endete am 16.03.2015 - 09:00 Uhr. Am selben Tag erfolgte die Angebotsöffnung, wobei sich ergab, dass Angebot der Antragstellerin das billigste war.

Der Antragstellerin wurde mit 27.03.2015 eine Aufforderung zur Nachreichung bzw. Aufklärung bestimmter Preise des Angebotes im Hinblick auf die Plausibilität bis zum 08.04.2015 - 09:00 Uhr übermittelt.

Die Antragstellerin kam der Aufforderung mit Schreiben vom 07.04.2015 nach.

Mit Entscheidung der Antragsgegnerin vom 07.05.2015 wurde das Angebot der Antragstellerin ausgeschieden, wobei sich die Antragsgegnerin auf § 269 Abs. 1 Z 3 und Abs 3 BVergG und zur Begründung im Wesentlichen darauf berief, dass das Angebot zwingend auszuscheiden war, weil die Antragstellerin - trotz entsprechender Gelegenheit zur Aufklärung - die Plausibilität einiger angebotener Preise nicht habe nachweisen können.

Die Mitteilung erfolgte über die AVA-Plattform am selben Tag.

Mit Schriftsatz vom 12.05.2015 stellte die Antragstellerin

I. die Anträge:

Das Bundesverwaltungsgericht möge nach Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens gemäß § 312 Abs. 2 Z 2 BVergG

1. eine öffentliche mündliche Verhandlung durchführen;

2. die angefochtene Entscheidung der Antragsgegnerin, das Angebot der Antragstellerin vom 20.03.2015 (sic) auszuscheiden, für nicht erklären und

3. die Antragsgegnerin in den Ersatz der Pauschalgebühren für den Nachprüfungsantrag (€ 3.078,00) und für den Antrag auf einstweilige Verfügung (€ 1.539,00) von insgesamt € 4.617,00 verfällen.

II. den Antrag,

das Bundesverwaltungsgericht möge der Antragsgegnerin untersagen, bis zur Entscheidung über den gegenständlichen Nachprüfungsantrag im gegenständlichen Verfahren den Zuschlag zu erteilen (§ 328 Abs. 5 BVergG).

Am folgenden Tag überwies die Antragstellerin die Pauschalgebühr für den Erlass einer einstweiligen Verfügung.

Am selben Tag wurde die Antragsgegnerin gemäß § 328 Abs. 5 BVergG 2006 durch das Bundesverwaltungsgericht über den Nachprüfungsantrag und die beantragte einstweilige Verfügung informiert und aufgefordert, unverzüglich, spätestens jedoch bis zum 18.05.2015 beim Bundesverwaltungsgericht einlangend, Angaben darüber zu machen, ob Interessen sonstiger Bewerber oder Bieter, der Auftragsgeberin oder ein besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegen die Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung sprechen.

Im Übrigen wurde die Antragsgegnerin aufgefordert innerhalb der besagten Frist näher bezeichnete allgemeine Auskünfte zum gegenständlichen Vergabeverfahren zu erteilen.

Schließlich wurde die Antragsgegnerin gemäß § 313 Abs. 1 BVergG 2006 ersucht, unverzüglich, spätestens bis 21.05.2015 beim Bundesverwaltungsgericht einlangend sämtliche Unterlagen des gegenständlichen Vergabeverfahrens im Original (unter Anschluss einer vollständigen Übersicht) zu übermitteln und innerhalb der besagten Frist zum gesamten Antragsvorbringen Stellung zu nehmen, wobei alle Angaben durch geeignete Nachweise zu belegen sind.

Am selben Tag erfolgte die Bekanntmachung gemäß § 323 BVergG 2006 auf der Webseite des Bundesverwaltungsgerichts.

Mit Schriftsatz vom 18.05.2015 (eingelangt am selben Tag) reichte die Antragsgegnerin eine Stellungnahme zum Antrag auf einstweilige Verfügung.

Der Schriftsatz wurde der Antragstellerin am 20.05.2015 zur Stellungnahme innerhalb einer Frist bis 21.05.2015 - 15:00 Uhr beim Bundesverwaltungsgericht einlangend übermittelt.

Die Antragstellerin nahm zum Schriftsatz der Antragsgegnerin betreffend den Erlass einer einstweiligen Verfügung fristgerecht am 21.05.2015 Stellung.

Am selben Tag langten die von der Antragsgegnerin vom Bundesverwaltungsgericht geforderten allgemeinen Auskünfte und Unterlagen zum Vergabeverfahren ein. Aus diesen ergibt sich, dass die Zuschlagsentscheidung iSd §§ 130 f BVergG 2006 noch nicht erfolgt ist (Allgemeine Auskünfte, Punkt 18.)

Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Erlassung einer einstweilige Verfügung (Spruchpunkt A)

Zulässigkeit

Die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts ergibt sich aus § 312 Abs. 1 BVergG 2006.

Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde gemäß § 321 Abs. 1 BVergG 2006 fristgerecht eingebracht, weil die Entscheidung vom 07.05.2015 im selben Tag über die AVA-Plattform mitgeteilt wurde und mit Antragstellungstellung vom 12.05.2015 die Frist der besagten Bestimmung eingehalten wurde.

Der Antrag wurde gemäß § 318 Abs. 1 BVergG 2006 vergebührt (§ 328 Abs. 7 BVergG 2006) und enthält die gemäß § 328 Abs. 2 BVergG 2006 geforderten Angaben gemacht.

Abweisung des Antrages auf Untersagung der Zuschlagerteilung

Das Begehren der Antragstellerin ist darauf gerichtet, der Antragsgegnerin zu untersagen, den Zuschlag zu erteilen.

Es ist zunächst festzuhalten, dass sich das Vergabeverfahren im Stadium vor Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung befindet (siehe oben I). Es steht somit die Erteilung des Zuschlages nicht unmittelbar bevor, weshalb der Antragstellerin beim derzeitigen Stand des Vergabeverfahrens jedenfalls kein unmittelbarer Schaden durch die Erteilung des Zuschlages bevorsteht (BVwG vom 25.02.2014, W139 2001504-1/7E; BVwG vom 23.04.2014, W123 2007137-1/7E; sowie bereits BVA vom 12.01.2009, N/0001-BVA/13/2009-6; BVA vom 04.07.2011, N/0056- BVA/12/2011-EV6; BVA vom 20.07.2011, N/0070-BVA/12/2011-EV7; BVA vom 26.07.2011, N/0071-BVA/12/2011-EV8; BVA vom 27.07.2012, N/0072-BVA/08/2012-EV20; siehe zum Zweck einer einstweiligen Verfügung RV 1171 BlgNR XXII. GP , 141).

Die Antragsgegnerin ist zudem gemäß § 131 Abs. 1 BVergG verpflichtet, den im Vergabeverfahren verbliebenen Bietern nachweislich mitzuteilen, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll.

Die Erläuterungen zur BVergG-Novelle 2009 erklären, dass ein Bieter als im Vergabeverfahren verblieben gilt, wenn das Ausscheiden des Angebotes noch nicht bestandsfest geworden ist (Art. 2a Abs. 2 zweiter Unterabsatz der RM-RL spricht von einem "endgültigen" Ausschluss). Dies wäre nämlich erst der Fall, wenn das Ausscheiden des Angebotes von der zuständigen Vergabekontrollstelle bereits für rechtmäßig erkannt wurde oder wenn es keinem Nachprüfungsverfahren mehr unterzogen werden kann (RV 327 BlgNR XXIV. GP , 24 unter Bezugnahme auf RV 1171 BlgNR XXII. GP , 85).

Gemäß Art 2a Abs. 2 der RM-RL ist die Zuschlagsentscheidung an die betroffenen Bieter abzusenden. Bieter gelten danach als betroffen, wenn sie noch nicht endgültig ausgeschlossen wurden. Ein Ausschluss ist erst dann endgültig, wenn er den betroffenen Bietern mitgeteilt und entweder von einer unabhängigen Nachprüfungsstelle als rechtmäßig anerkannt wurde oder keinem Nachprüfungsverfahren mehr unterzogen werden kann.

Verbliebene Bieter gemäß § 131 Abs. 1 BVergG sind (neben jenen Bietern, die nicht ausgeschlossen wurden bzw deren Angebot nicht ausgeschieden wurde) daher auch jene Bieter, welche die sie betreffende Ausscheidenentscheidung noch fristgerecht bekämpfen können oder welche die Ausscheidensentscheidung rechtzeitig angefochten haben und das betreffende Nachprüfungsverfahren noch nicht beendet ist (Aicher in: Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, § 131 Rdnr 16).

Selbst unter der Annahme, dass die Antragsgegnerin in naher Zukunft eine Zuschlagsentscheidung treffen würde, wäre diese somit verpflichtet, diese Entscheidung der Antragstellerin als im Vergabeverfahren verbliebener Bieterin - bei sonstiger Bekämpfbarkeit der nachfolgenden Zuschlagserteilung - mitzuteilen, zumal (mit den Worten der RM-RL) der "Ausschluss" gerade Gegenstand des noch nicht abgeschlossenen Hauptverfahrens ist (Aicher in:

Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, § 131 Rdnr 17; siehe auch die eingangs Judikatur).

Daher ist im konkreten Fall eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit der Ausscheidensentscheidung entstandene oder sonstige unmittelbar drohende Schädigung von Interessen der Antragstellerin, die im Sinne des § 328 Abs. 1 BVergG 2006 zu beseitigen oder zu verhindern wären, nicht ersichtlich. Die Untersagung der Zuschlagserteilung ist zur Absicherung des Nichtigerklärungsbegehrens und des potentiell bestehenden Anspruches auf Zuschlagserteilung nicht notwendig (idS Madl in: Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht³, Rdnr 2058).

Gebühren

Über den Antrag auf Gebührenersatz wird gesondert entschieden werden.

Unzulässigkeit der Revision (Spruchpunkt B)

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt.

Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf die grundsätzliche Bedeutung einer zu lösenden Rechtsfrage vor.

Zur Begründung darf insbesondere auf die Ausführungen unter I.1.b) verwiesen werden.