BVwG W158 2011263-1

Spruch:

W158 2011263-1/5E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Yoko KUROKI als Vorsitzende und

die Richter Dr. Martin MORITZ und Mag. Ulrike SCHERZ als Beisitzer über die Beschwerde der XXXX, vertreten durch Kraft & Winternitz Rechtsanwälte GmbH in 1010 Wien, Heinrichsgasse 4, gegen den Bescheid der Finanzmarktaufsichtsbehörde vom 09. Juli 2014 betreffend Kundmachung gem. § 4 Abs. 7 BWG zu Recht erkannt:

A) Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Text

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

Im März 2013 wurde die Finanzmarktaufsicht (in Folge FMA) durch zwei Konsumentenanfragen hinsichtlich der Beschwerdeführerin auf diese aufmerksam. Die Anfragen bezogen sich auf die Seriosität des Unternehmens und dessen Berechtigung, österreichische Sparanlagen entgegenzunehmen. Auf Rückfrage der FMA gaben beide Konsumenten an, auf die Beschwerdeführerin durch Internetrecherche zum Thema Geld und Anlagemöglichkeiten bzw. durch ein Anlegerforum aufmerksam geworden zu sein.

Die FMA forderte daraufhin mit Schreiben vom 26. März 2013 die Beschwerdeführerin zur Stellungnahme auf. In dieser Aufforderung wurde die Beschwerdeführerin darauf aufmerksam gemacht, dass die gewerbliche Erbringung von Bankgeschäften in Österreich einer Konzession der Finanzmarktaufsichtsbehörde bedürfe. Wer Bankgeschäfte ohne die erforderliche Berechtigung betreibe, begehe gemäß § 98 Abs. 1 BWG eine strafbare Handlung. Die FMA sei zur Verfolgung dieser Übertretungen berechtigt. Darüber hinaus sei die FMA gem. § 4 Abs. 7 1. Satz BWG berechtigt, durch Kundmachung im Internet, Abdruck im Amtsblatt zur Wiener Zeitung oder in einer Zeitung mit Verbreitung im gesamten Bundesgebiet die Öffentlichkeit zu informieren, dass eine namentlich genannte natürliche oder juristische Person zur Vornahme bestimmter Bankgeschäfte nicht berechtigt sei, sofern diese Person dazu Anlass gegeben habe und eine Information der Öffentlichkeit erforderlich und im Hinblick auf mögliche Nachteile des Betroffenen verhältnismäßig sei. Die FMA forderte die Beschwerdeführerin auf, eine Liste österreichischer Kunden zu übermitteln, sollten solche vorhanden sein. Abschließend wurde nochmals auf die Möglichkeit einer Veröffentlichung gem. § 4 Abs. 7 BWG hingewiesen. Die Anfrage wurde auch in englischer Sprache übermittelt.

Mit Schreiben vom 04. April 2013 gab die Rechtsanwaltskanzlei Wynyard Wood Lawyers & Notaries (in der Folge Wynyard Wood) bekannt, dass sie von der Beschwerdeführerin mit der Erstellung einer Antwort beauftragt worden sei. Sie ersuche um Verlängerung der Frist von 05. auf den 19. April 2013. Diese Fristverlängerung wurde gewährt und noch einmal auf die Möglichkeit einer Veröffentlichung im Sinne des § 4 Abs. 7 BWG hingewiesen.

Am 19. April 2013 langte eine Antwort von Wynyard Wood ein. Dort wurde bekannt gegeben, dass die Beschwerdeführerin derzeit über vier österreichische Klienten verfüge, welche Geld in der Bank angelegt hätten. Jeder dieser österreichischen Kunden hätte sich bei der Beschwerdeführerin über die Website angemeldet. Die Beschwerdeführerin würde nur Geschäfte über die Homepage anbieten. Die Beschwerdeführerin habe nunmehr eingestellt, an weitere österreichische potentielle Kunden Angebote zu offerieren, bis die FMA ihr Einverständnis erkläre. In dem Schreiben wurde weiters behauptet, dass die Beschwerdeführerin keine Bankgeschäfte anbiete. Sie biete lediglich Finanzservices an, welche die Annahme und das Verborgen von Geld zu fixen Zinsen beinhalte. Da die Beschwerdeführerin keine Bank sei und keine Geschäftssitze in der EU habe, sei man der Auffassung, dass ihr Geschäftsmodell keiner Genehmigung innerhalb der EU bedürfe. Die Beschwerdeführerin biete keine Geschäfte an Neuseeländer an, eine Liste der österreichischen Kunden könne nicht offengelegt werden, sofern die FMA nicht klarstelle, auf welcher Grundlage sie diese Anfrage machen würde.

Am 02. Mai 2013 erließ die FMA eine Verfahrensanordnung, in der sie feststellte, dass die Beschwerdeführerin konzessionspflichtige Bankgeschäfte in Österreich betreibe. Da die Beschwerdeführerin in Österreich über keine Konzession verfüge, wurde ihr die Unterlassung der gewerblichen Entgegennahme fremder Gelder zur Einlage von österreichischen Kunden und des weiteren des Haltens dieser bereits entgegengenommenen fremden Gelder, beides gem. § 1 Abs. 1 Z 1 2. Fall BWG, angeordnet. Aufgetragen wurde, der Aufforderung durch die Vorlage entsprechender Unterlagen bis spätestens 03. Juni 2013 Folge zu leisten.

Mit Email vom 20. Mai 2013 gab Wynyard Wood bekannt, dass alle Vertragsbeziehungen zu österreichischen Kunden gekündigt worden seien.

Am 03. Juni 2013 gab die Kanzlei Kraft & Winternitz Rechtsanwälte ihre Vollmacht hinsichtlich der Beschwerdeführerin bekannt. In einer Stellungnahme zur Verfahrensanordnung vom 03. Mai 2013 gestand die Kanzlei ein, dass es sich im gegenständlichen Fall um Einlagengeschäfte im Sinne des § 1 Abs. 1 Z 1 BWG handle und diese auch gewerbsmäßig betrieben werden würden. Allerdings brachte sie im Wesentlichen vor, dass diese Bankgeschäfte nicht im Inland betrieben werden würden. Es seien keine Leistungen in Österreich erbracht worden und bestünden auch sonst keine weiteren Verbindungen zum Inland, bis auf den Punkt, dass vier Kunden ihren Wohnsitz offenbar in Österreich hätten. Da die Beschwerdeführerin im österreichischen Inland keine konzessionspflichtigen Bankgeschäfte betreibe, bestehe in Österreich auch keine Konzessionspflicht. Es bestehe daher grundsätzlich auch keine Veranlassung, irgendwelche Unterlassungserklärungen abzugeben.

Am 09. Jänner 2014 erlangte die FMA durch Email eines weiteren Konsumenten Kenntnis von einer Meldung auf der Homepage der Beschwerdeführerin. In dieser Meldung behauptet die Beschwerdeführerin, von der FMA überprüft worden zu sein. Der genaue Inhalt der auf der Homepage befindlichen Meldung lautete:

"Im Rahmen normaler Überprüfungen seitens Aufsichtsbehörden wurde XXXX auch von der österreichischen Finanzmarktaufsicht (FMA) überprüft. XXXX wurde von der renommierten Wiener Kanzlei Kraft & Winternitz vertreten. Die FMA konnte nach eingehender Prüfung bestätigen, dass XXXX die Verfahrensanordnung erfüllt und somit gesetzeskonform arbeitet. Über die positive Rückmeldung der FMA hat sich das XXXX gefreut und sieht dies als Ansporn für die Zukunft, die Qualität der Dienstleitungen weiter zu verbessern. Gerne steht das XXXX Ihnen für Fragen bezüglich FMA und XXXX zur Verfügung. Zur Erinnerung: Vom 01. Jänner 2014 fallen die Zinsen für Sparkonten von 9 % auf 7 %, die Zinsen für Pensionspläne bleiben bei 9 %."

Auf Anfrage der FMA teilte der Konsument mit, dass er von einem Bekannten auf die Angebote aufmerksam gemacht worden sei. Er habe keine Geschäfte mit der Beschwerdeführerin gemacht. Die Nachricht über die Überprüfung durch die FMA stehe für jeden einsehbar unter der Rubrik "Nachrichten" auf der Beschwerdeführer-Homepage.

Am 25. Jänner 2014 erging auf der Homepage der FMA folgende Investorenwarnung:

"Die österreichische Finanzmarktaufsichtbehörde (FMA) kann gemäß § 4 Abs. 7 1. Satz Bankwesengesetz (BWG) durch Kundmachung im Internet, Abdruck im Amtsblatt sowie in der Zeitung oder in einer Zeitung mit Verbreitung im gesamten Bundesgebiet die Öffentlichkeit informieren, dass eine namentlich genannte natürliche oder juristische Person zur Vornahme bestimmter Bankgeschäfte nicht berechtigt ist, sofern diese Person dazu Anlass gegeben hat und eine Information der Öffentlichkeit erforderlich und im Hinblick auf mögliche Nachteile des Betroffenen verhältnismäßig ist. Mit Bekanntmachung im Amtsblatt zur Wiener Zeitung vom 25. Jänner 2014 teilt die FMA daher mit, dass die XXXX mit Sitz in 6 XXXX nicht berechtigt ist, konzessionspflichtige Bankgeschäfte in Österreich zu erbringen. Es ist dem Anbieter daher die Entgegennahme fremder Gelder als Einlage (§ 1 Abs. 1 Z 1 BWG) nicht gestattet."

Am 29. Jänner 2014 richtete die Kanzlei Kraft & Winternitz ein Schreiben an die FMA, in welchem sie diese aufforderte, schriftlich darzustellen, worin sie die Berufung auf § 4 Abs. 7 BWG und die damit verbundene Investorenwarnung begründe. Sie forderte die FMA weiters auf, die Investorenwarnung unverzüglich (bis spätestens Freitag, 31. Jänner 2014, 12:00 Uhr von der Homepage der FMA zu entfernen. Für die Rechtfertigung der eingeschlagenen Vorgangsweise merkte die Kanzlei den 07. Februar 2014, 12:00 Uhr vor.

Am 06. Februar 2014 informierte die FMA die Öffentlichkeit über die Einleitung des Verfahrens zur Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Veröffentlichung.

Mit 14. Februar 2014 stellte die Kanzlei Kraft & Winternitz im Auftrag ihrer Mandantin einen Antrag auf Akteneinsicht und ergänzte, dass ihre Mandantin keinen Anlass für die Veröffentlichung einer Investorenwarnung gegeben habe und den Verfahrensanordnungen der FMA seit Einstellung des damaligen Untersagungsverfahrens stets zur Gänze entsprochen habe sowie zu jeder Zeit die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen gewährleistet gewesen seien. Sohin sei in keiner Weise erklärbar, weshalb eine Investorenwarnung betreffend die Mandantin veröffentlicht worden sei. Der in der Investorenwarnung genannte § 4 Abs. 7 1. Satz BWG könne im gegenständlichen Fall keine taugliche Rechtsgrundlage bieten.

Akteneinsicht wurde am 28. Februar 2014 gewährt. Einsicht wurde genommen in die Akten: FMA-UB0001.800/0001-BUG/2014 ON 1 bis 5 sowie die Akten FMA-UB0001.200/0003-BUG/2014 ON 1 bis 4 und FMA-UB0001.300/0001-BUG/2014 ON 1 bis 8.

Am 09. Juli 2014 erging der verfahrensgegenständliche Bescheid gegen die Beschwerdeführerin. Darin erklärte die belangte Behörde, dass Prüfungsgegenstand gewesen sei, ob die Beschwerdeführerin Bankgeschäfte im Sinne des § 1 Abs. 1 Z 1 in Österreich anbiete. Die Beurteilung der FMA, dass die Beschwerdeführerin den der Rechtsordnung entsprechenden Zustand wiederhergestellt habe, entspreche nicht der Beurteilung, dass die Beschwerdeführerin gesetzeskonform arbeite, weil eine derartige Beurteilung eine weitere Tätigkeit der Beschwerdeführerin in Österreich voraussetzen würde und eine derartige Feststellung gar nicht Gegenstand eines Verfahrens wegen unerlaubten Geschäftsbetriebs gewesen sein könne. Da die FMA nach Beendigung des Untersagungsverfahrens davon ausgehen hätte können, dass Beschwerdeführerin keine Dienstleistungen in Österreich mehr anbiete, sei die FMA für weitergehende Prüfungen und Ermittlungen nicht mehr zuständig gewesen. Durch die verkürzten, zweideutigen und daher irreführenden Angaben der Beschwerdeführerin auf deren Homepage könnten potentielle Anleger aus Österreich davon ausgehen, dass die FMA die Geschäftstätigkeit der Beschwerdeführerin in Österreich als gesetzeskonform beurteile sowie dass die FMA die Qualität der Dienstleistungen der Beschwerdeführerin geprüft und diesbezüglich eine positive Rückmeldung gegeben habe. Eine derartige Beurteilung der Geschäftstätigkeit mache aber aus Sicht eines Anlegers nur dann Sinn, wenn die Beschwerdeführerin ihre Dienstleitungen in Österreich anbiete - aufgrund dieser Angabe müsste ein durchschnittlicher Anleger davon ausgehen, dass genau dies der Fall sei.

Gegen diesen Bescheid brachte die Beschwerdeführerin am 11. August 2014 fristgemäß eine Bescheidbeschwerde gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG und §§ 7 ff VwGVG ein.

Als Beschwerdepunkte machte die Beschwerdeführerin geltend, dass sie sich durch den angefochtenen Bescheid in ihrem gesetzlich gewährleisteten subjektiven Recht auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Veröffentlichung nach § 4 Abs. 7 BWG sowie auf Achtung des wirtschaftlichen Rufes verletzt fühle, wobei der Bescheid an der Rechtswidrigkeit infolge der Verletzung von Verfahrensvorschriften gem. § 9 Abs. 1 Z 3 VwGVG iVm § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG als auch an der Rechtswidrigkeit des Inhaltes im Sinne des §§ 9 Abs. 1 Z 3 VwGVG iVm 42 Abs. 2 Z 3 VwGG leide.

Als Beschwerdegründe wurde 1. die Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht, da der zugrundeliegende Sachverhalt in einem wesentlichen Punkt eine Ergänzung bedürfe, und zwar dahingehend, dass die angebotenen Produkte und Dienstleistungen Personen mit Wohnsitz in Österreich gar nicht zugänglich seien.

Als weiterer Beschwerdegrund wurde 2. die Rechtswidrigkeit infolge des Inhaltes geltend gemacht. Der Bescheid sei nicht nur wegen wesentlicher Verfahrensmängel aufzuheben, sondern sei auch inhaltlich rechtswidrig. Diese unrichtige rechtliche Beurteilung ergebe sich daraus, dass keine Konzessionspflicht der Beschwerdeführerin bestünde. § 4 Abs. 1 BWG bestimme, dass der Betrieb der in § 1 Abs. 1 genannten Geschäfte der Konzession der FMA bedürfe. Richtig sei, dass die Beschwerdeführerin im Verfahren GZ FMA-UB0001.200/0010-BUG/2013 zugestanden habe, dass die Beschwerdeführerin das gewerbliche Einlagengeschäft betreibe. Verfehlt sei allerdings die Ansicht der FMA, dass die Beschwerdeführerin ihre Geschäfte auch in Österreich angeboten habe.

Als Beweis wurden vorgelegt die ON 2 (Screenshots vom 09. Jänner 2014), Beilage ./1, sowie ein Konvolut an aktuellen Ausdrucken und Screenshots der Homepage der Beschwerdeführerin, Beilage ./2.

Die FMA legte die verfahrensgegenständliche Beschwerde der Beschwerdeführerin gegen den Bescheid der FMA GZ FMA-UB001.800/0001-BUG/2014 am 28. August 2014 dem Bundesverwaltungsgericht vor. Gemeinsam mit der Beschwerde wurden die Verwaltungsakten zu FMA-UB0001.300/0062-BUG/2013 (Ermittlungsverfahren), FMA-UB0001.200/0010-BUG/2013 (Untersagungsverfahren), FMA-UB0001.800/0001-BUG/2014, FMA-UB0001.300/0001-BUG/2014 (neuerliches Ermittlungsverfahren), FMA-UB0001.200/0 003-BUG/2014 (neuerliches Untersuchungsverfahren) vorgelegt.

Gleichzeitig langte eine Stellungnahme der FMA zu den Beschwerdegründen ein:

Für eine Veröffentlichung nach § 4 Abs. 7 BWG reiche schon das alleinige Anbieten konzessionspflichtiger Geschäfte ohne Konzession bzw. dass ein Unternehmen den Eindruck des Betriebes des Einlagengeschäftes erwecke. Dies ergebe sich auch aus dem Erkenntnis des VfGH vom 12.03.2009, G 164/08, in dem ausgeführt würde, dass die Anwendung der Kommunikationsnorm (dort die gleichlautende Bestimmung des § 4 Abs. 7 BWG alte Fassung) voraussetze, dass festgestellt würde, dass ein Unternehmen eine Tätigkeit entfalte oder zu entfalten plane, weiters, dass die FMA begründet davon ausgehen könne, dass die Tätigkeit konzessionspflichtig sei und eine Konzession noch nicht vorliege. Im konkreten Fall habe die Beschwerdeführerin den Tatbestand des unerlaubten Einlagengeschäfts nicht nur vorbereitet oder versucht, sondern zumindest in einem Zeitraum zwischen August 2012 und Mai 2013 tatsächlich verwirklicht. Es würden der FMA aber auch keine schriftlichen Nachweise in Form von aussagekräftigen Unterlagen zum Beispiel bezüglich der Rückzahlung der bereits entgegengenommenen Gelder vorliegen.

Zum Beweis vorgelegt wurden die Verwaltungsakten zu GZ FMA-UB0001/300/0062-BUG/2013 und GZ FMA-UB0001/200/0010-BUG/2013.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Aufgrund der Aktenlage wird folgender Sachverhalt als erwiesen festgestellt:

Die Beschwerdeführerin hat zumindest im Zeitraum von August 2012 bis Mai 2013 Einlagengeschäfte gewerblich auch potentiellen österreichischen Kunden angeboten und ab einem unbekannten Zeitpunkt bis Mai 2013 mit vier österreichischen Kunden Vertragsbeziehungen unterhalten.

Die FMA forderte mit Verfahrensanordnung vom 02. Mai 2013 die Beschwerdeführerin zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes durch die Unterlassung der Erbringung von konzessionspflichtigen Bankgeschäften in Österreich nach zielgerichtetem Anbieten dieser Bankgeschäfte am österreichischen Markt und insbesondere durch die Unterlassung der gewerblichen Entgegennahme fremder Gelder zur Einlage von österreichischen Kunden und des weiteren Haltens dieser bereits entgegengenommenen fremden Gelder, beides gem. § 1 Abs. 1 Z 1 2. Fall BWG, sowie zur Vorlage entsprechender Unterlagen bis spätestens 03. Juni 2013 auf. Die Beschwerdeführerin leistete dieser Verfahrungsanordnung insofern Folge, als sie auf ihrer Homepage festgehalten hat, dass die auf der Website angebotenen Produkte nicht für Kunden aus Österreich zugänglich sind und Österreich aus der Auswahlliste der Länder, aus der potentielle Kunden stammen könnten, herausgenommen hat. Weiters hat sie laut eigenen Angaben die Vertragsbeziehungen zu den bereits vorhandenen vier österreichischen Kunden beendet und damit in Umsetzung der Verfahrensanordnung das Halten bereits entgegengenommener fremder Gelder österreichischer Kunden unterlassen. Unterlagen zum Nachweis der Rückzahlung der bereits entgegengenommenen Gelder wurden nicht vorgelegt.

Mit der Mitteilung vom 23.12.2013 mit dem Text

"FMA beendet Überprüfung

Im Rahmen normaler Überprüfungen seitens Aufsichtsbehörden wurde XXXX auch von der österreichischen Finanzmarktaufsicht (FMA) überprüft. XXXXwurde von der renommierten Wiener Kanzlei Kraft & Winternitz vertreten. Die FMA konnte nach eingehender Prüfung bestätigen, dass XXXX die Verfahrensanordnung erfüllt und somit gesetzeskonform arbeitet. Über die positive Rückmeldung der FMA hat sich das XXXX gefreut und sieht dies als Ansporn für die Zukunft, die Qualität der Dienstleitungen weiter zu verbessern. Gerne steht das XXXX Ihnen für Fragen bezüglich FMA und XXXX zur Verfügung. Zur Erinnerung: Vom 01. Jänner 2014 fallen die Zinsen für Sparkonten von 9 % auf 7 %, die Zinsen für Pensionspläne bleiben bei 9 %."

Hat die Beschwerdeführerin den Anschein erzeugt, von der FMA überprüft worden zu sein und laut Ergebnis dieser Prüfung gesetzeskonform zu arbeiten. Eine solche Überprüfung durch die FMA hat es nicht gegeben: Die Beschwerdeführerin wurde von der FMA nicht im Rahmen "normaler" Überprüfungen geprüft. Die FMA hat nicht bestätigt, dass die Beschwerdeführerin die Verfahrensanordnung erfüllt und somit gesetzeskonform arbeitet. Es hat keine positive Rückmeldung der FMA gegeben.

Trotz der Mitteilung auf der Startseite der Beschwerdeführer-Website, dass die angebotenen Produkte und Dienstleistungen Personen mit Wohnsitz in den Vereinigten Staaten von Amerika, der Bundesrepublik Deutschland, der Republik Österreich, der Russischen Föderation und Neuseeland und einigen anderen Ländern nicht zugänglich sind und trotz der fehlenden Möglichkeit, Österreich aus einer Liste von Wohnsitzsaaten auszuwählen, kann nicht festgestellt werden, dass die Beschwerdeführerin in Österreich keine Bankgeschäfte anbietet oder anzubieten plant.

Festgestellt wird, dass auf der Beschwerdeführer-Homepage unter häufig gestellte Fragen unter anderem zu finden ist: "Darf ich ein Konto bei der Beschwerdeführerin eröffnen, wenn ich in Deutschland wohne?" Als Antwort fand sich "als in Deutschland lebender Bürger dürfen Sie bei der Bank oder Finanzinstitut weltweit Konten eröffnen. Daher gibt es auch keine Beschränkung bei der Eröffnung eines Kontos bei der XXXX. Beachten Sie allerdings, dass die gesetzlichen Anforderungen an Finanzinstitute sich von Land zu Land unterscheiden können."

2. Beweiswürdigung:

2.1. Zum Verfahrensgang:

Die oben unter Punkt I. getroffenen Ausführungen zum Verfahrensgang ergeben sich aus dem Inhalt der von der FMA vorgelegten Verwaltungsakten zu

FMA-UB0001.300/0062-BUG/2013 (Ermittlungsverfahren),

FMA-UB0001.200/0010-BUG/2013 (Untersagungsverfahren),

FMA-UB0001.800/0001-BUG/2014,

FMA-UB0001.300/0001-BUG/2014 (neuerliches Ermittlungsverfahren) und

FMA-UB0001.200/0003-BUG/2014 (neuerliches Untersuchungsverfahren).

2.2. Zur Tätigkeit der Beschwerdeführerin:

Die Feststellung, dass die Beschwerdeführerin zumindest im Zeitraum von August 2012 bis Mai 2013 Einlagengeschäfte gewerblich auch potentiellen österreichischen Kunden angeboten und ab einem unbekannten Zeitpunkt bis Mai 2013 mit vier österreichischen Kunden Vertragsbeziehungen unterhalten hat, ergibt sich aus dem Akteninhalt und den eigenen Ausführungen der Beschwerdeführerin aus den Schreiben von Wynyard Wood vom 19. April und 20. Mai 2013 und der Stellungnahme zur Verfahrensanordnung vom 3. Juni 2013. Dass von Beschwerdeführerinnenseite allerdings keine Unterlagen zum Nachweis der Rückzahlung der bereits entgegengenommenen Gelder vorgelegt wurden, ergibt sich aus dem Akteninhalt.

Die Feststellung, dass die Beschwerdeführerin von der FMA nicht im Rahmen "normaler" Überprüfungen geprüft wurde und die FMA nicht bestätigt hat, dass die Beschwerdeführerin die Verfahrensanordnung erfüllt und somit gesetzeskonform arbeitet, sowie dass es keine positive Rückmeldung der FMA gegeben hat, ergibt sich aus dem Akteninhalt.

Nicht gefolgt werden konnte den Ausführungen, die Beschwerdeführerin würde in Österreich keine Bankgeschäfte anbieten oder ein Anbieten planen, weil die Website dermaßen gestaltet sei, dass es potentiellen Kunden aus Österreich auch faktisch gar nicht möglich wäre, ein Konto bei der Beschwerdeführerin zu eröffnen. Da man der Homepage entnehmen kann, dass es auch möglich ist, mit der Beschwerdeführerin telefonisch oder per Email Kontakt aufzunehmen, ist nicht auszuschließen, dass unabhängig von einer fertigen Maske mit einer Drop-down-Liste von bestimmten Staaten, die Möglichkeit besteht, einen Vertrag abzuschließen. Insbesondere das Beispiel von Deutschland zeigt, dass die Beschwerdeführerin selbst sich außerdem nicht an ihre Angaben auf der Startseite, ihre Produkte nicht an Kunden aus Deutschland oder Österreich zur Verfügung zu stellen, gebunden fühlt.

Zudem stellte die Beschwerdeführerin bei mehreren Gelegenheiten, so im Schreiben vom 03. Juni 2013 und in der Bescheidbeschwerde klar, dass sie auch bei Anbieten von gewerblichen Bankgeschäften an österreichische Kunden nicht von einer Konzessionspflicht ausgeht, sich also grundsätzlich dazu berechtigt betrachtet.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 22 Abs. 2a FMABG, BGBL I 97/2001 idF BGBl 184/2013, entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der FMA das Bundesverwaltungsgericht durch Senat, außer in Verwaltungsstrafsachen, wenn weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 600 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 idF BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Über eine Beschwerde ist gemäß § 22 Abs 2a FMABG, ausgenommen in Verwaltungsstrafsachen, innerhalb der Frist zu erkennen, innerhalb der in erster Instanz zu entscheiden ist, spätestens jedoch nach sechs Monaten; die Frist beginnt mit Einlangen der Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht zu laufen.

Zu A)

Gemäß § 1 Abs 1 Bankwesengesetz (BWG), BGBl I Nr. 532/1993 idgF, ist ein Kreditinstitut, wer auf Grund der §§ 4 oder 103 Z 5 dieses Bundesgesetzes oder besonderer bundesgesetzlicher Regelungen berechtigt ist, Bankgeschäfte zu betreiben. Bankgeschäfte sind die folgenden Tätigkeiten, soweit sie gewerblich durchgeführt werden: 1. Die Entgegennahme fremder Gelder zur Verwaltung oder als Einlage (Einlagengeschäft); [...]

Gemäß § 4 Abs. 1 BWG bedarf der Betrieb der in § 1 Abs. 1 BWG genannten Geschäfte der Konzession der Finanzmarktaufsichtsbehörde

(FMA).

Gemäß § 4 Abs. 7 BWG kann die FMA durch Kundmachung im Internet, Abdruck im "Amtsblatt zur Wiener Zeitung" oder in einer Zeitung mit Verbreitung im gesamten Bundesgebiet die Öffentlichkeit informieren, dass eine namentlich genannte natürliche oder juristische Person (Person) zur Vornahme bestimmter Bankgeschäfte nicht berechtigt ist, sofern diese Person dazu Anlass gegeben hat und eine Information der Öffentlichkeit erforderlich und im Hinblick auf mögliche Nachteile des Betroffenen verhältnismäßig ist. Diese Veröffentlichungsmaßnahmen können auch kumulativ getroffen werden. Die Person muss in der Veröffentlichung eindeutig identifizierbar sein; zu diesem Zweck können, soweit der FMA bekannt, auch Geschäftsanschrift oder Wohnanschrift, Firmenbuchnummer, Internetadresse, Telefonnummer und Telefaxnummer angegeben werden. Der von der Veröffentlichung Betroffene kann eine Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Veröffentlichung in einem bescheidmäßig zu erledigenden Verfahren bei der FMA beantragen. Die FMA hat diesfalls die Einleitung eines solchen Verfahrens in gleicher Weise bekannt zu machen. Wird im Rahmen einer Überprüfung die Rechtswidrigkeit der Veröffentlichung festgestellt, so hat die FMA die Veröffentlichung richtig zu stellen oder auf Antrag des Betroffenen entweder zu widerrufen oder aus dem Internetauftritt zu entfernen.

In den Erläuterungen (RV 641 BlgNR 21. GP , 75) wird dazu ausgeführt:

"Die FMA soll das Recht erhalten, die Öffentlichkeit über das Bestehen und den Umfang einer Konzession zu informieren und so auch dem Informationsbedürfnis und dem Schutz der Kunden vor illegal ausgeübten Bankgeschäften Rechnung tragen. Dies gilt auch für das individuelle Anfragerecht und den Aufbau einer über das Internet zugänglichen Datenbank. Die amtswegige Veröffentlichung im Einzelfall wird insbesondere dann erforderlich sein, wenn Hinweise auf eine Überschreitung des Konzessionsumfangs vorliegen."

Mit Erkenntnis vom 12. März 2009, G 164/08, hat der Verfassungsgerichtshof den ersten Satz des § 4 Abs. 7 BWG aF als verfassungswidrig aufgehoben, weil durch das Fehlen einer Möglichkeit zur Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Veröffentlichung der FMA sowohl das Sachlichkeitsgebot des Gleichheitssatzes als auch das Rechtsstaatsprinzip verletzt seien. Wörtlich heißt es in diesem Erkenntnis des Weiteren:

Der Verfassungsgerichtshof geht ... davon aus, dass § 4 Abs. 7 Satz

1 BWG ungeachtet seines neutralen Wortlautes die FMA keineswegs dazu ermächtigt, ohne Anlass die Öffentlichkeit darüber zu informieren, dass beliebige Unternehmen - nämlich auch solche, die mit Bankgeschäften nicht das Geringste zu tun haben - sich nicht in der Liste der konzessionierten Unternehmen finden. Eine gesetzliche Anordnung dieses Inhaltes wäre offensichtlich sinnlos und unsachlich. Im Kontext der Regelungen des BWG und im Hinblick auf die in den Materialien deutlich zum Ausdruck kommende Zielsetzung, Kunden vor illegal ausgeübten Bankgeschäften zu schützen (siehe oben Pkt. I.3.2.), setzt die Anwendung dieser Norm vielmehr voraus, (1) dass die FMA feststellt, dass ein bestimmtes Unternehmen eine Tätigkeit entfaltet oder zu entfalten plant, (2) dass die FMA begründet davon ausgehen kann, dass diese Tätigkeit konzessionspflichtig ist und (3) dass eine Konzession für diese Tätigkeit nach Auffassung der FMA (noch) nicht vorliegt. Nur bei einem solchen Verständnis erscheint die Regelung des § 4 Abs. 7 Satz 1 BWG, die bestimmte Unternehmen in das Licht der Öffentlichkeit rückt, überhaupt mit dem Gleichheitssatz vereinbar. Insofern handelt es sich aber bei der Warnmeldung nach § 4 Abs. 7 Satz 1 BWG keineswegs um eine bloße Tatsachenmitteilung, sondern um eine Information, der eine juristische Beurteilung und strafrechtliche Bewertung der Tätigkeit eines Unternehmens seitens der FMA zugrunde liegt. Auch das Publikum, an das diese Information gerichtet ist, betrachtet sie nicht als bloße Tatsachenmitteilung, sondern als Hinweis, dass ein bestimmtes Unternehmen nach Auffassung der FMA gesetzwidrig vorgeht oder vorzugehen beabsichtigt und dass daher ein Geschäftsabschluss mit diesem Unternehmen vermutlich zumindest mit Irregularitäten behaftet ist. Dass diese Sicht auch der FMA zu eigen ist, belegt schon der Umstand, dass die Information von der FMA im Anlassfall selbst, aber auch in Parallelfällen als ‚Warnmeldung' bezeichnet und in Presseaussendungen der FMA explizit vor einem Geschäftsabschluss mit einem ‚unseriösen Anbieter' gewarnt wird."

Die FMA hatte folglich zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin zur Kundmachung iSd § 4 Abs. 7 BWG 1. Anlass gegeben hat und 2. eine Information der Öffentlichkeit erforderlich und 3. im Hinblick auf mögliche Nachteile des Betroffenen verhältnismäßig war.

Zum Anlass der Kundmachung nach § 4 Abs. 7 BWG

Die FMA stellte fest, dass aufgrund des im Verfahren zu GZ FMA-UB0001.300/0062-BUG/2013 ermittelten Sachverhalts der Verdacht bestand, dass die Beschwerdeführerin Bankgeschäfte - nämlich das Einlagengeschäft und das Kreditgeschäft - auch in Österreich anbietet. Aufgrund dieses Verfahrens wurde die Beschwerdeführerin mit Verfahrensanordnung zur GZ FMA-UB0001.200/0010-BUG/2013 aufgefordert, den rechtmäßigen Zustand wiederherzustellen. Beide Verfahren wurden beendet, da die Beschwerdeführerin zunächst der Verfahrensanordnung nachgekommen ist.

Aufgrund der Konsumenten-Information vom 09. Jänner 2014 ergab sich jedoch erneut der Verdacht, dass die Beschwerdeführerin Bankgeschäfte in Österreich anbiete. Daraufhin leitete die FMA ein neuerliches Ermittlungsverfahren ein und zwar zu GZ FMA-UB0001.3 00/0001-BUG/2014. Die FMA ermittelte, dass auf der Seite der AGBs der Beschwerdeführerin-Homepage Links zur Privatkontoeröffnung und Geschäftskontoeröffnung enthalten waren. Durch das Betätigen der Links hat sich eine Seite mit einem Online-Kontoeröffnungsformular geöffnet. Unter häufig gestellte Fragen war unter anderem zu finden:

Darf ich ein Konto bei der Beschwerdeführerin eröffnen, wenn ich in Deutschland wohne? Als Antwort fand sich "als in Deutschland lebender Bürger dürfen sie bei der Bank oder Finanzinstitut weltweit Konten eröffnen. Daher gibt es auch keine Beschränkung bei der Eröffnung eines Kontos bei der XXXX. Beachten Sie allerdings, dass die gesetzlichen Anforderungen an Finanzinstitute sich von Land zu Land unterscheiden können."

Dies steht im Widerspruch zu dem auf der Startseite der Homepage zu findenden Hinweis, dass die angebotenen Produkte nicht für Personen mit Wohnsitz in Deutschland und Österreich zugänglich seien. Durch die oben zitierte Antwort ergibt sich das Gegenteil zumindest für deutsche Kunden, dies erlaubt aber im Zusammenhalt mit der Mitteilung vom 23. Dezember 2013 insgesamt den Schluss, dass auf der Beschwerdeführer-Homepage irreführende und widersprüchliche Informationen verbreitet werden.

Ergänzt um die Tatsachen, dass

die Beschwerdeführerin bereits in der Vergangenheit Geschäftsbeziehungen mit österreichischen Kunden unterhalten hat und

der FMA keine schriftlichen Nachweise in Form aussagekräftiger Unterlagen zum Beispiel bezüglich der Rückzahlung der bereits entgegengenommenen Gelder vorliegen sowie

der im Schreiben vom 03. Juni 2013 und in der Bescheidbeschwerde darlegten Auffassung der Beschwerdeführerin, dass sie auch bei Anbieten gewerblicher Einlagengeschäfte an österreichische Kunden nicht von einer Konzessionspflicht ausgeht,

fasste die FMA berechtigterweise den Verdacht, dass die Beschwerdeführerin Bankgeschäfte in Österreich anbietet oder zumindest anzubieten plant und damit gesetzwidrig vorgeht oder vorzugehen beabsichtigt und ein Geschäftsabschluss mit der Beschwerdeführerin vermutlich zumindest mit Irregularitäten behaftet ist (VfGH, 12. März 2009, G 164/08).

Auch wurde die Beschwerdeführerin mehrfach auf die Möglichkeit einer Kundmachung iSd § 4 Abs. 7 BWG hingewiesen. Die FMA ging zu Recht davon aus, dass die Beschwerdeführerin zur verfahrensgegenständlichen Veröffentlichung Anlass gegeben hat.

Zur Erforderlichkeit der Information der Öffentlichkeit

In seinem Erkenntnis vom 28. März 2014 äußert sich der VwGH dahingehend, dass die Veröffentlichung (gemäß § 4 Abs 7 BWG) unter Berücksichtigung des Anlegerschutzes und der Schadensabwehr den Zweck hat, die Öffentlichkeit vor dem Abschluss von Finanzgeschäften mit Personen, die (Bank‑)Geschäfte ohne Konzession und somit rechtswidrig betreiben, zu warnen.

Da das gewerbliche Anbieten von Einlagengeschäften an österreichische Kunden konzessionspflichtig iSd § 1 Abs. 1 Z 1 BWG ist und der Verdacht, dass die Beschwerdeführerin eine solche Tätigkeit entfaltet oder zumindest zu entfalten plant, berechtigt ist (siehe 1.), war die bescheidgegenständliche Veröffentlichung im Sinne der Warnung der Öffentlichkeit vor rechtswidrigen (weil konzessionslos betriebenen) Bankgeschäften erforderlich und erfüllt gerade den Zweck der Bestimmung des § 4 Abs. 7 BWG.

Es ist auch irrelevant, dass die Beschwerdeführerin die Mitteilung vom 23. Dezember 2013 schon am 28. Jänner 2014 entfernt hat oder dass Österreich bei der Angabe des Landes, aus dem ein potentieller Kunde stammt, gar nicht zur Auswahl stand. Es kann von der FMA nicht erwartet werden, tagtäglich die Homepage der Beschwerdeführerin zu kontrollieren, um eine Veröffentlichung iSd § 4 Abs. 7 BWG zu rechtfertigen. Eine derartige permanente Kontrolle wäre jedoch - würde man den Argumenten der Beschwerdeführerin folgen - erforderlich, da eine minimale Änderung auf der Homepage, nämlich das Einfügen des Ländernamens Österreich, ausreichen würde, um Kunden per Internet eine solche Kontoeröffnung zu ermöglichen.

Die FMA bringt in ihrer Stellungnahme zu den Beschwerdegründen zu Recht vor, dass hier ein "Katz und Maus"- Spiel beginnen würde: "Ein Unternehmen könnte gegenüber der FMA vorbringen, der Anlass für die Warnmeldung bestünde nunmehr nicht mehr, um die Veröffentlichung von der Homepage entfernen zu lassen, nur um in weiterer Folge wieder entsprechende Tätigkeiten zu entfalten - und nunmehr (nach Entfernung der Warnmeldung) auf ein nicht mehr geschütztes Anlegerpublikum zu treffen bzw. die Entfernung der Warnmeldung sogar als "Persilschein" der FMA verwendet werden. Gerade im gegenständlichen Fall liegt diese Gefahr besonders nahe." Relevant für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Veröffentlichung ist die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Veröffentlichung.

Darüber hinaus zeigt die Homepage, dass auch eine Kontaktaufnahme per Telefon und Email möglich ist. Zwar steht auf der ersten Seite, dass die Produkte Kunden aus Österreich nicht zur Verfügung stünden, das vorher genannte Beispiel mit Deutschland (unter dem Punkt "Häufig gestellte Fragen") zeigt aber gerade wie wenig ernst diese Bekanntmachung zu nehmen ist.

Zur Verhältnismäßigkeit der Kundmachung im Hinblick auf mögliche Nachteile des Betroffenen

In Hinblick auf eine Prüfung der Verhältnismäßigkeit ist zu sagen, dass Geschäftsbeziehungen zu österreichischen Kunden in der Vergangenheit - wie auch von der Beschwerdeführerin zugegeben - bereits aufgenommen worden waren, und eine mögliche Gefährdung von Geschäftspartnern durch die widersprüchlichen Mitteilungen der Beschwerdeführerin schlüssig ist. Außerdem lässt die Beschwerdeführerin offen, worin sie im Zusammenhalt mit der Behauptung, in Österreich tatsächlich keine Geschäftsbeziehungen anbahnen zu wollen, eine geschäftsschädigende Wirkung durch die Warnung der FMA erblickt. Die Veröffentlichung ist daraus folgend als verhältnismäßig zu betrachten.

Zusammenfassend:

Die FMA hat im gegenständlichen Bescheid berechtigt festgestellt, dass die Beschwerdeführerin eine Tätigkeit entfaltet zu entfalten plant, von der sie begründet ausgehen konnte, dass diese Tätigkeit konzessionspflichtig ist, und wusste die FMA, dass eine Konzession nicht vorliegt. Damit entspricht der Bescheid jenen Kriterien die der VfGH für die Anwendung des § 4 Abs. 7 BWG voraussetzte (VfGH, 12. März 2009, G 164/08).

Zu B) (Un)Zulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Im Hinblick auf die oben angeführte Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes weicht die gegenständliche Entscheidung weder von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.