BVwG W139 2001849-1

Spruch:

W-139-2001849-1/15E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat gemäß § 6 BVwGG iVm 292 Abs 1 BVergG durch die Richterin Mag. Kristina Hofer als Einzelrichterin im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß § 312 Abs 2 Z 1 BVergG betreffend das Vergabeverfahren "Rahmenvereinbarung technische Betriebsführung, Instandhaltung, Instandsetzung und Wartung der technischen Gebäudeausrüstung und Laborausstattung, Muthgasse 11, Muthgasse 18 und Nußdorfer Lände 11, A-1190 Wien; GZ 12/H173/2012" über den Antrag XXXX, vertreten durch Schramm Öhler Rechtsanwälte OG, Bartensteingasse 2, 1010 Wien, vom 24. Februar 2014 beschlossen:

SPRUCH

A

I. Der Antrag, "das BVwG möge der Universität für Bodenkultur bis zur rechtskräftigen Entscheidung des BVwG im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren bei sonstiger Exekution untersagen, das gesamte Vergabeverfahren fortzusetzen (mit den Ausnahmen: die Widerrufsentscheidung zu treffen und/oder das Vergabeverfahren zu widerrufen)", wird abgewiesen.

II. Dem Antrag, "das BVwG möge in eventu, der Universität für Bodenkultur bis zur rechtskräftigen Entscheidung des BVwG im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren bei sonstiger Exekution untersagen die Rahmenvereinbarung abzuschließen", wird stattgegeben.

Der Universität für Bodenkultur Wien, Peter Jordan Straße 70, 1190 Wien, wird für die Dauer des gegenständlichen Nachprüfungsverfahrens untersagt, im Vergabeverfahren "Rahmenvereinbarung technische Betriebsführung, Instandhaltung, Instandsetzung und Wartung der technischen Gebäudeausrüstung und Laborausstattung, Muthgasse 11, Muthgasse 18 und Nußdorfer Lände 11, A-1190 Wien; GZ 12/H173/2012" die betreffende Rahmenvereinbarung abzuschließen.

B

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

Text

BEGRÜNDUNG

Verfahrensgang

Die Antragstellerin stellte mit Schriftsatz vom 24. Februar 2014 das im Spruch ersichtliche Begehren. Darüber hinaus beantragte sie Folgendes:

"Aus all diesen Gründen beantragt die ASt,

das BVwG möge nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung und Einholung eines Sachverständigengutachtens, die Entscheidung der Universität für Bodenkultur, mit welchem Unternehmen die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, im Vergabeverfahren "Rahmenvereinbarung technische Betriebsführung, Instandhaltung, Instandsetzung und Wartung der technischen Gebäudeausrüstung und Laborausstattung, Muthgasse 11, Muthgasse 18 und Nußdorfer Lände 11, A-1190 Wien" für nichtig erklären;

in eventu das BVwG möge nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung und Einholung eines Sachverständigengutachtens, das Vergabeverfahren "Rahmenvereinbarung technische Betriebsführung, Instandhaltung, Instandsetzung und Wartung der technischen Gebäudeausrüstung und Laborausstattung, Muthgasse 11, Muthgasse 18 und Nußdorfer Lände 11, A-1190 Wien" für nichtig erklären, da alle Angebote auszuscheiden sind;

in eventu das BVwG möge die unzulässige Wahl des Verfahrens der Direktvergabe für nichtig erklären;

in eventu das BVwG möge die Aufforderung zur Angebotsabgabe im Verhandlungsverfahren ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb nichtig erklären;

das BVwG möge der Universität für Bodenkultur auftragen, der Antragstellerin die Pauschalgebühr für diesen Antrag auf Nachprüfung in der Höhe von EUR 9.849,60,- zu Handen ihrer ausgewiesenen Rechtsvertreter zu ersetzen;

Akteneinsicht nach Vorlage des Vergabeaktes."

Begründend führte die Antragstellerin zusammengefasst im Wesentlichen Folgendes aus:

Die Universität für Bodenkultur Wien führe ein Verhandlungsverfahren zum Abschluss der "Rahmenvereinbarung technische Betriebsführung, Instandhaltung, Instandsetzung und Wartung der technischen Gebäudeausrüstung und Laborausstattung, Muthgasse 11, Muthgasse 18 und Nußdorfer Lände 11, A-1190 Wien" (GZ: 12/H173/2012) durch. Das gegenständliche Verfahren sei am 25. Oktober 2013 (gemeint wohl 2012) im Supplement zum Amtsblatt der EU bekanntgemacht worden (L-516031-2a22). Am 23. Oktober 2013 sei die Antragstellerin zur Legung eines Letztangebotes aufgefordert worden, welches sie fristgerecht bis 7. November 2013, 12 Uhr, abgegeben habe.

Am 13. November 2013 habe die Antragstellerin eine Einladung zu einem Aufklärungsgespräch erhalten, um einige Leistungspositionen aufzuklären. In der Einladung habe die Auftraggeberin lediglich Leistungspositionen aufgelistet, habe aber jegliche Angaben, weshalb die Positionen aufklärungsbedürftig seien, unterlassen. Aus diesem Grund habe die Antragstellerin im Zuge des Aufklärungsgesprächs am 15. November 2013 nur bedingt Auskünfte erteilen können, weshalb am 20. November 2013 ein ausführliches Aufklärungsschreiben an die Auftraggeberin übermittelt worden sei.

Trotz ausführlicher Angaben habe die Auftraggeberin mit Schreiben vom 20. November 2013 nochmals zu einem Aufklärungsgespräch eingeladen, dabei habe sie es jedoch gänzlich unterlassen, bekannt zu geben, welche Positionen weiterhin unklar seien. Es sei daher nicht überraschend, dass auch in diesem Aufklärungsgespräch vom 26. November 2013 die Antragstellerin von der Möglichkeit einer schriftlichen Stellungnahme bis 28. November 2013 Gebrauch machen musste, um die Fragen der Auftraggeberin, auf die sich die Antragstellerin mangels Ankündigung nicht habe vorbereiten können, zu beantworten. Die Antragstellerin habe rechtzeitig und nachvollziehbar die Kalkulation des Gesamtpreises bzw der beanstandeten Einzelpositionen dargelegt.

Nach über einem Monat habe die Auftraggeberin die Entscheidung, das Angebot der Antragstellerin auszuscheiden, getroffen. Die Entscheidung, mit welchem Unternehmen die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, habe sie hingegen nicht getroffen. Die Ausscheidensentscheidung sei von der Antragstellerin angefochten worden. Das BVwG habe diese Entscheidung zu W139 2000171-1 bestätigt. Das Angebot der Antragstellerin sei auszuscheiden, da der Nachweis des Vadiums im Original nicht rechtzeitig vorgelegt worden sei. Der Antrag, das Vergabeverfahren für nichtig zu erklären, da sämtliche Angebote der verbliebenen Bieter auszuscheiden seien und das Vergabeverfahren zwingend zu widerrufen sei, sei zurückgewiesen worden.

Nach der Zustellung des oben genannten Erkenntnisses des BVwG habe die Auftraggeberin die Entscheidung getroffen, mit der letzten verblieben Bieterin die Rahmenvereinbarung abzuschließen. Der Antragstellerin sei diese Entscheidung nicht übermittelt worden. Die Entscheidung erfolge, obwohl das Angebot der letzten verbliebenen Bieterin auszuscheiden sei und das Vergabeverfahren zwingend zu widerrufen sei, somit entgegen den Ausschreibungsfestlegungen und damit entgegen den Bestimmungen des BVergG. Der Abschluss der Rahmenvereinbarung mit einem auszuscheidenden Bieter sei durch die Festlegungen des Vergabeverfahrens nicht gedeckt und könne nur außerhalb des Vergabeverfahrens erfolgen. Es liege demnach eine unzulässige Direktvergabe vor. Sofern das BVwG die Vorgehensweise der Auftraggeberin als Durchführung eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung qualifiziere, habe es die Auftraggeberin rechtswidrig unterlassen, zur Angebotsabgabe aufzufordern. In der gegenständlichen Angelegenheit seien diese Verfahrenstypen unzulässig, da die Schwellenwerte überschritten seien. Die Rechtswidrigkeit liege in der unzulässigen Wahl des Verfahrens der Direktvergabe bzw in der unzulässigen Aufforderung zur Angebotsabgabe im Verhandlungsverfahren ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb. Die Antragstellerin begehre daher die Nachprüfung der Entscheidung, mit welchem Unternehmen die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, in eventu bei Direktvergabe die Wahl des Vergabeverfahrens. Sollte das BVwG zur Ansicht gelangen, dass die Vorgehensweise der Auftraggeberin als Durchführung eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung zu qualifizieren sei, werde die rechtswidrig unterlassene Aufforderung zur Angebotsabgabe angefochten. Dies seien gesondert anfechtbare Entscheidungen gemäß § 2 Z 16 lit a BVergG.

Die Auftraggeberin verstoße gegen das Gleichbehandlungsgebot, wenn sie bloß die Antragstellerin auffordere, ihr Angebot bis ins Detail zu begründen und beispielsweise darzulegen, mit welchen durchschnittlichen Gehgeschwindigkeiten kalkuliert worden sei. Bei Anlegen eines gleich hohen Prüfungsmaßstabs wie bei der Antragstellerin, wären auch die Angebote aller anderen verbliebenen Bieter auszuscheiden und das Vergabeverfahren zwingend zu widerrufen. Neben detaillierten Ausführungen zu den einzelnen Positionen, welche nach Ansicht der Antragstellerin seitens der Mitbieterin widersprechend bzw betriebswirtschaftlich nicht nachvollziehbar kalkuliert worden seien, führte die Antragstellerin allgemein aus, dass insbesondere in wesentlichen Positionen zu hohe und in anderen wesentlichen Positionen zu niedrige Einheitspreise kalkuliert worden seien. Die Kalkulationen der Mitbieter seien betriebswirtschaftlich nicht erklär- und nachvollziehbar. Die Preise für die OG 01.02., OG 02.02 und OG 03.02 (Instandhaltung Gebäudetechnik) seien nicht plausibel kalkuliert und sei die Aufklärung nicht nachvollziehbar. Es liege eine Mischkalkulation vor. Die Mitbieter hätten für gleiche Leistungen verschiedene Preise kalkuliert. Die herangezogenen Zeit- und Leistungsansätze seien nicht nachvollziehbar. Auch die für die OG 01.02., OG 02.02 und OG 03.02 herangezogenen Zeit- und Leistungsansätze seien zum Teil nicht nachvollziehbar, widersprechen den Ausschreibungsunterlagen und seien in sich widersprüchlich. Obwohl sämtliche Angebote auszuscheiden seien, habe die Auftraggeberin zunächst das rechtskräftige Ausscheiden der Antragstellerin abgewartet und vermeine so, die Bestandskraft der Auswahlentscheidung herstellen zu können. Dass die Auswahlentscheidung (also die Entscheidung, mit welchem Unternehmen die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll) nicht gleichzeitig mit der Ausscheidensentscheidung erfolgt sei, bestätige das willkürliche, strategische und kalkulierte Vorgehen der Auftraggeberin. Die Auftraggeberin habe es unterlassen, das Vergabeverfahren zu widerrufen. Das Unterlassen des Widerrufs sei auch bereits nach außen in Erscheinung getreten, da die Auftraggeberin offenbar bereits die Entscheidung getroffen habe, das Verfahren - entgegen den Bestimmungen des BVergG - nicht zu widerrufen und der Widerruf eben nicht erfolgt sei. Die Rechtswidrigkeit liege in der Unterlassung des zwingend gebotenen Widerrufs. Die Unterlassung des Widerrufs gehe der Zuschlags- bzw Auswahlentscheidung (also der Entscheidung, mit welchem Unternehmen die Rahmenvereinbarung geschlossen werden soll) zeitlich voraus. Die Unterlassung des Widerrufs könne daher gemäß § 2 Z 16 lit b BVergG gegen die nächst folgende gesondert anfechtbare Entscheidung (hier also gemeinsam mit der Anfechtung der Auswahlentscheidung) geltend gemacht werden.

Laut EuGH in der Rechtssache C-100/12, "Fastweb" komme rechtskräftig ausgeschiedenen Bietern die Antragslegitimation zu, wenn (wie hier) die Angebote der einzigen verbliebenen Bieter auszuscheiden seien. Damit die Antragstellerin aber die Auswahlentscheidung bzw die Entscheidung, mit welchem Unternehmen die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, im Sinne des unionsrechtlich gebotenen effektiven Rechtsschutzes bekämpfen könne, müsse ihr diese nach der Rsp des VwGH nicht nur bekannt gegeben werden, sondern die Antragstellerin auch anhand ihrer Begründung in die Lage versetzt werden, rechtzeitig eine wirksame Nachprüfung dieser Entscheidung in die Wege zu leiten. Die Antragstellerin habe im Sinne des EuGH in der Rechtssache C-100/12 ein "berechtigtes Interesse am Ausschluss des Angebots der jeweils anderen", weshalb sie auch dann, wenn ihr "Angebot [...] zu Recht ausgeschieden wurde, [...] zur Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung antragslegitimiert [ist], wenn auch das letzte im Vergabeverfahren verbliebene Angebot (in concreto: jenes, der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfänger) auszuscheiden ist". Es würden gegenständlich massive Rechtschutzdefizite bestehen, da der Antragstellerin zwar die Antragslegitimation zukomme, sie aber ihr Recht kaum wahrnehmen könne, da ihr die Auftraggeberin die Auswahlentscheidung nicht mitgeteilt habe. Die Auftraggeberin nehme vermutlich an, die Antragstellerin nicht über die Auswahlentscheidung informieren und die Stillhaltefrist nicht abwarten zu müssen. Dabei übersehe sie § 151 Abs 3 BVergG und offensichtlich auch die Entscheidung des EuGH in der Rechtssache C-100/12. Gemäß § 151 Abs 3 BVergG habe der Auftraggeber allen nicht berücksichtigten Bietern mitzuteilen, mit wem die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll. § 151 Abs 3 BVergG 2006 normiere nicht wie § 131 Abs 2 Z 1 BVergG 2006, dass nur den verbliebenen Bietern die Entscheidung mitzuteilen sei bzw dass die Mitteilung unterbleiben könne, wenn nur noch ein Bieter verblieben ist. Nach dem Wortlaut des § 151 Abs 3 leg cit habe der Auftraggeber nicht berücksichtigten Bietern (unabhängig davon, ob es sich um im Vergabeverfahren verbliebene handle) die Auswahlentscheidung bekanntzugeben. Dies decke sich mit den in der Entscheidung "Fastweb" aufgestellten Grundsätzen.

Durch das kalkulierte Vorgehen der Auftraggeberin bzw das Zuwarten mit der Auswahlentscheidung (bzw mit der Entscheidung, mit welchem Unternehmen die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll) werde der unionsrechtlich geforderte effektive Rechtsschutz ausgehebelt. Wäre in dieser Situation keiner der rechtskräftigen ausgeschiedenen Bieter antragslegitimiert, hätte die Auftraggeberin die Möglichkeit, willkürlich zwischen den Angeboten zu wählen. Die vom EuGH geforderte Antragslegitimation ausgeschiedener Bieter wäre faktisch wirkungslos. Dieses Ergebnis wäre weder mit der Rechtsprechung des EuGH noch mit der des VwGH vereinbar. Sofern sämtliche Angebote auszuscheiden wären, komme demnach auch den (bereits rechtskräftig) ausgeschiedenen Bietern die Antragslegitimation zu. Damit (rechtskräftig) ausgeschiedene Bieter, denen die Antragslegitimation zukomme, ihre Rechte wahrnehmen können und damit der geforderte unionsrechtliche effektive Rechtsschutz gegeben sei, müssten auch diese Bieter über die Zuschlags- und Auswahlentscheidung informiert werden und die Auftraggeber die Stillhaltefrist abwarten. Dies vor allem dann, wenn nur mehr zwei Bieter vorhanden seien. Es sei nicht § 131 Abs 2 Z 1 BVergG anzuwenden, sondern § 151 Abs 3 BVergG. Gemäß § 151 Abs 3 BVergG habe der Auftraggeber den nicht berücksichtigten Bietern die Auswahlentscheidung mitzuteilen und gemäß § 151 Abs 4 BVergG bei sonstiger absoluter Nichtigkeit die Stillhaltefrist einzuhalten. Die Antragstellerin sei eine nicht berücksichtigte Bieterin, weshalb ihr die Auswahlentscheidung mitzuteilen gewesen sei. Mit der Ausschreibungsfestlegung: "Das Ergebnis der Angebotsprüfung wird sodann sämtlichen verbliebenen Bietern im Wege der Bekanntgabe des beabsichtigten Abschlusses der Rahmenvereinbarung mitgeteilt" (Ausschreibungsunterlagen, Teil A, Seite 23) versuche die Auftraggeberin § 151 ABs 3 iVm Abs 4 BVergG, also einen gesetzlich vorgesehen absoluten Nichtigkeitsgrund, zu umgehen, was unzulässig sei. Die Festlegung widerspreche zwingenden gesetzlichen Bestimmungen und sei daher unwirksam.

Darüber hinaus sei es den Bietern aufgrund der weitgehend undefinierten Positionen und der weitgehend undefinierten Leistungsbilder nicht möglich ein den Ausschreibungsfestlegungen entsprechendes, objektiv überprüfbares Angebot zu legen.

Das Ausscheiden in einem früheren Vergabeverfahren schließe die Teilnahmemöglichkeit an einer neuen Ausschreibung grundsätzlich nicht aus, weshalb ein drohender Schaden vorliege, wenn der verbliebenen - aber ebenso auszuscheidenden - Bieterin der Zuschlag erteilt werde. Das Interesse der Antragstellerin am Vertragsabschluss ergebe sich schon daraus, dass sie ein Angebot gelegt habe. Würde die Rahmenvereinbarung mit einem auszuscheidenden Bieter abgeschlossen werden, so hätte die Antragstellerin keine Chance mehr im gegenständlichen Vergabeverfahren den Vertragsabschluss zu erhalten und würde der Antragstellerin bzw beiden Unternehmen, aus denen sich die Bietergemeinschaft zusammensetze, ein großer finanzieller und sonstiger Schaden drohen. Dieser bestehe im Verlust einer Chance auf Abschluss der Rahmenvereinbarung in einem vergaberechtskonformen Vergabeverfahren und Beteiligung an einem fairen und lauteren Wettbewerb zur Vergabe der ausgeschriebenen Leistungen. Darüber hinaus drohe auch ein finanzieller Schaden zumindest in Höhe des entgangenen Gewinns, der bisher angelaufenen frustrierten Kosten für das Studium der Teilnahme- wie auch der Ausschreibungsunterlagen und der Angebotserstellung sowie der bisherigen anwaltlichen Vertretung. Weiters drohe ein Schaden in Form des Verlustes eines wichtigen Referenzprojektes. Schließlich habe die Antragstellerin, da sie vom Zeitpunkt der Auswahlentscheidung (bzw der Entscheidung, mit welchem Unternehmen die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll) bzw vom Beginn der Stillhalte- bzw Antragsfrist von der Auftraggeberin nicht informiert worden sei, "blind" den Nachprüfungsantrag stellen müssen, um die Frist zu wahren, die jeweils die Pauschalgebühren auslösen, weshalb auch diesbezüglich ein Schaden drohe.

Die Antragstellerin erachte sich in ihren Rechten auf Durchführung eines rechtskonformen Vergabeverfahrens unter anderem gemäß § 19 Abs 1 BVergG verletzt, insbesondere in ihrem Recht auf Nichtausscheidung ihres Angebots und Berücksichtigung in der Bestbieterbewertung eines gesetzes-, ausschreibungs- und vergabekonformen sowie chancenreichen Angebots und auf Zuschlagsentscheidung zu ihren Gunsten sowie in ihrem Recht auf Durchführung eines transparenten und dem fairen und lauteren Wettbewerb entsprechenden Vergabeverfahrens, im Recht auf Durchführung eines Vergabeverfahrens im Wege einer zulässigen Verfahrensart, im Recht auf Teilnahme an einer öffentlichen Ausschreibung, im Recht auf Unterlassung einer unzulässigen Direktvergabe, im Recht auf Unterlassung eines Verfahrens ohne vorherige Bekanntmachung, im Recht auf Widerruf eines zwingend zu widerrufenden Vergabeverfahrens, im Recht auf Teilnahme an einem neuen Vergabeverfahren, nach Widerruf des Vergabeverfahrens, im Recht auf Gleichbehandlung aller Bieter, im Recht auf Nichtberücksichtigung eines nicht geeigneten Unternehmens sowie im Recht auf ein faires Verfahren und im Recht auf unionsrechtlich gewährleisteten effektiven Rechtsschutz.

Die wiederholte Einbringung von Anträgen sei nicht unzulässig. Die Antragstellerin sei hier geradezu gezwungen wiederholt Anträge zu stellen, um dem willkürlichen, strategischen und kalkulierten Vorgehen der Auftraggeberin entgegen zu wirken. Laut Schriftsatz der Auftraggeberin vom 14. Februar 2014 im Verfahren W-139-2001387-1 sei (zumindest bis zu diesem Zeitpunkt) noch keine Zuschlagsentscheidung und keine Entscheidung, mit welchem Unternehmen die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, getroffen worden. Das Vergabeverfahren sei insgesamt seit dem Ausscheiden der Antragstellerin nicht fortgeführt worden. Daher könne die Auswahlentscheidung frühestens am 14. Februar 2014 erfolgt sein und sei der Nachprüfungsantrag daher fristgerecht.

Zu der beantragten einstweiligen Verfügung verwies die Antragstellerin im Wesentlichen auf die Ausführungen zu dem ihr drohenden Schaden und führte weiters aus, dass die Auftraggeberin das Recht der Antragstellerin auf Beteiligung an einem rechtskonformen Vergabeverfahren und damit ihre Chance auf Zuschlagserteilung und Abschluss des verfahrensgegenständlichen Vertrages verletzen würde, würde sie die angefochtene Entscheidung aufrecht erhalten und den Zuschlag einem anderen Bieter erteilen und den verfahrensgegenständlichen Vertrag abschließen, was die aufgezeigten nachteiligen Folgen nach sich ziehen würde. Einer einstweiligen Aussetzung der Fortführung des Vergabeverfahrens stehe kein besonderes Interesse der Auftraggeberin oder der Öffentlichkeit entgegen. Im Gegenteil würde der unionsrechtlich gebotene effektive Rechtsschutz erst Recht unterlaufen und ausgehöhlt werden, würde die einstweilige Verfügung nicht erlassen werden. Nach ständiger Rechtsprechung sei eine Verzögerung des Vergabeverfahrens durch ein mögliches Nachprüfungsverfahren bei der zeitlichen Planung der Auftraggeberin zu berücksichtigen. In den Verfahren zu W-139-2001387-1 und W-139-2000174-1 seien die beantragten einstweiligen Verfügungen jeweils abgewiesen worden, weshalb es aufgrund dieser Verfahren zu keinen Verzögerungen gekommen sein könne. Nach Sichtweise des Verfassungsgerichtshofes sei auch die Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter bei der Interessenabwägung im Zusammenhang mit dem Vergaberechtsschutz im öffentlichen Interesse gelegen. Wenn diese Möglichkeiten von der Auftraggeberin bei ihrer Beschaffungsplanung nicht beachtet würden, könne dies nicht zu Lasten eines Bieters gehen.

Mit Schriftsatz vom 28. Februar 2014 erteilte die Auftraggeberin, vertreten durch Doralt Seist Csoklich Rechtsanwalts-Partnerschaft, Währingerstraße 2-4, 1090 Wien, dem Bundesverwaltungsgericht die erbetenen allgemeinen Auskünfte zum Vergabeverfahren und nahm inhaltlich zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung Stellung. Dem Bundesverwaltungsgericht wurden keine weiteren, über jene dem Bundesvergabeamt bereits aufgrund des Nachprüfungsverfahrens W 139 2000171-1 vorliegenden Unterlagen des gegenständlichen Vergabeverfahrens übermittelt. Es handle sich um einen im Oberschwellenbereich anzusiedelnden Dienstleistungsauftrag gemäß § 6 BVergG (CPV-Code 50700000, 71630000, 71700000). Als Art des Vergabeverfahrens iSd § 25 BVergG bezeichnet die Auftraggeberin ein Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung. Die Vergabe soll nach dem Bestbieterprinzip erfolgen. Die Öffnung der letztgültigen Angebote habe am 7. November 2013 stattgefunden. Das Angebot der Antragstellerin sei ausgeschieden worden. Die Auftraggeberin habe seit der Einleitung der letzten beiden Nachprüfungsverfahren durch die Antragstellerin das Vergabeverfahren nicht fortgeführt, insbesondere keine nach außen in Erscheinung tretende Entscheidung iSd § 2 Z 16 lit a sublit ii BVergG getroffen, mit welchem Unternehmen die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll und auch keine Zuschlagsentscheidung getroffen und auch kein neues Vergabeverfahren zur Vergabe der ausgeschriebenen Leistungen eingeleitet. Zum Beweis hierfür legte die Auftraggeberin eine eidesstättige Erklärung der XXXX vor. Es sei weder eine Bekanntgabe der Entscheidung, mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, noch die Bekanntgabe einer Widerrufsentscheidung erfolgt, sohin auch kein Widerruf erklärt worden. Die Bestimmungen der §§ 131 ff (Zuschlagsentscheidung, Zuschlagserteilung, Wirksamkeit des Zuschlags) seien nicht anwendbar.

Zur beantragten einstweiligen Verfügung führte die Auftraggeberin aus, dass die von der Antragstellerin - wie schon bei den letzten von ihr eingeleiteten Vergabekontrollverfahren - beantragte Maßnahme, der Antragsgegnerin die Fortsetzung des Vergabeverfahrens zu untersagen, weder ein nötiges und geeignetes Mittel noch die gelindeste noch zum Ziel führende Maßnahme darstelle, mit der die durch die behaupteten Rechtswidrigkeiten entstandenen oder unmittelbar drohenden Schädigungen von Interessen der Antragstellerin beseitigt oder verhindert werden könnten. Da der Antragstellerin allenfalls erst durch den Vertragsschluss mit einem Dritten ein unwiederbringlicher Schaden entstehen könnte, stelle die beantragte Untersagung der Fortsetzung des Vergabeverfahrens insbesondere nicht das gelindeste Mittel dar, da eine allenfalls drohende Schädigung nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesvergabeamtes mit gelinderen Mitteln abgewendet werden könne. Es handle sich um die am weitesten reichende denkbare Maßnahme, wodurch der Auftraggeberin jede Handlungsfreiheit genommen wäre. Diese Maßnahme würde der Antragsgegnerin jede Handlungsfreiheit nehmen. Nach der Rechtsprechung des BVA sei aber die Einschränkung der Handlungsfreiheit der Auftraggeberin so gering wie möglich zu halten. Diese Sicherungsmaßnahme würde nur darauf hinauslaufen, die Interessen der Antragsgegnerin zu schädigen, ohne dass ein berechtigtes Interesse der Antragstellerin dem gegenüberstünde. Die Antragstellerin habe als einzigen Grund für die "so weitgehend" beantragte Verfügung vorgebracht, dass mit der Zuschlagserteilung an einen Mitbewerber die Antragsgegnerin "[...] das Recht der Ast auf Beteiligung an einem rechtskonformen Vergabeverfahren und damit die Chance auf Zuschlagserteilung und Abschluss des vertragsgegenständlichen Vertrags verletzen [würde]". Mit diesen Ausführungen verkenne die Antragstellerin, dass ihre Chance auf Zuschlagserteilung und Abschluss des verfahrensgegenständlichen Vertrages - folgte man ihren Ausführungen - auch dadurch gewahrt werden würde, wenn der Antragsgegnerin der Abschluss der Rahmenvereinbarung untersagt werden würde, welche Maßnahme die Antragstellerin jedoch nicht beantragt habe. Mit der Untersagung der Fortsetzung des Vergabeverfahrens würde es der Antragsgegnerin beispielsweise auch verunmöglicht sein, aufgrund der Ausführungen der Antragstellerin die Angebote der Mitbewerber nochmals zu prüfen. Da verfehlte Begehren von der Nachprüfungsbehörde nicht umzudeuten seien, komme auch die Erlassung einer anderslautenden einstweiligen Verfügung nicht in Betracht. Im Übrigen habe das Bundesverwaltungsgericht bereits im "Vorverfahren" zu GZ W-139-2000171-1 entschieden, dass der Antrag, der Antragsgegnerin zu untersagen, dass gesamte Vergabeverfahren fortzuführen, nicht das nötige und gelindeste Mittel gemäß § 328 Abs 1 BVergG und § 329 Abs 3 BVergG darstelle und eine solche einstweilige Verfügung der Auftraggeberin jede Disposition im vorliegenden Vergabeverfahren unmöglich machen würde.

Darüber hinaus sei zu berücksichtigen, dass bei der Interessenabwägung, ob eine einstweilige Verfügung zu erlassen ist, auch die Erfolgsaussichten des Nachprüfungsantrages zu berücksichtigen seien. Da dem Nachprüfungsantrag jedenfalls keine Berechtigung zukomme, zumal er sich gegen nicht existente Entscheidungen richte, habe eine Interessenabwägung jedenfalls zugunsten der Antragsgegnerin zu erfolgen und sei die einstweilige Verfügung keinesfalls zu erlassen. Unzutreffend und schlicht erfunden sei die Behauptung der Antragstellerin in Rz 11 ihres Nachprüfungsantrages, wonach die Antragsgegnerin eine Entscheidung, mit welchem Unternehmen die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, getroffen habe. Selbiges gelte auch für die Behauptung, dass das Angebot der - von der Antragstellerin so bezeichneten - "letzten verbliebenen Bieterin" auszuscheiden wäre und das Vergabeverfahren zwingend zu widerrufen wäre. Die vermeintlichen Ausscheidengründe betreffend die Mitbewerber seien eine reine Erfindung der Antragstellerin. Auch sei die Behauptung der Antragstellerin, dass "... demnach eine unzulässige Direktvergabe [vorliege]", nicht nachvollziehbar. Welche Vorgehensweise als Durchführung eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung qualifiziert werden könnte, sei unerfindlich, da die Auftraggeberin seit Beendigung des "ersten" Nachprüfungsverfahrens noch keine Handlungen im Rahmen des Vergabeverfahrens gesetzt habe. Als Entscheidung können aber, wie auch der VfGH entschieden habe, nur nach außen in Erscheinung tretende Teilakte des vergebenden Organes im Vergabeverfahren angesehen werden. Da die Auftraggeberin keinerlei nach außen in Erscheinung tretende Handlungen gesetzt habe, würden auch keinerlei gesondert anfechtbare Entscheidungen vorliegen, weswegen die in Rz 106 des Nachprüfungsantrages unter den Z 1, 3 und 4 gestellten Anträge der Antragstellerin schon mangels diesbezüglich getroffener Entscheidung jedenfalls zurückzuweisen wären, der in Z 2 gestellte Antrag mangels gesondert anfechtbarer Entscheidung im Sinne des § 2 Z 16 lit a sublit ii BVergG und auch wegen Verfristung. Selbst wenn eine Auswahlentscheidung (bzw Entscheidung, mit welchem Unternehmen die Rahmenvereinbarung geschlossen werden soll) getroffen worden wäre, was nicht der Fall sei, so treffe es nicht zu, dass der EuGH in der Rechtssache "Fastweb" ausgesprochen habe, dass rechtskräftig ausgeschiedenen Bietern die Antragslegitimation zukäme. Denn nach dem Sachverhalt in der Entscheidung "Fastweb" sei der Vertrag mit dem Zuschlagsempfänger bereits geschlossen und auch die in dem Verfahren genannte Antragstellerin (Klägerin) - anders als im vorliegenden Fall - nicht rechtskräftig ausgeschieden worden. Die Antragstellerin sei eben gerade kein betroffener Bieter iSd Art 2a Abs 2 der RMRL. Unionsrechtlich sei gerade - wie Art 2a der RMRL beweise - ein Rechtsschutz für einen bereits rechtskräftig ausgeschiedenen Bieter nicht gefordert, eine Sichtweise, die sich mit der Judikatur des VwGH decke, wonach ein solcher Bieter nicht "schützenswert" sei. Insofern könne die Antragstellerin auch nicht in einem Recht auf Widerruf verletzt sein.

Abgesehen davon, habe der Gesetzgeber bewusst in Kauf genommen, dass dann, wenn der Zuschlag auf ein auszuscheidendes Angebot erfolge, nur und ausschließlich Schadenersatzansprüche geltend gemacht werden können. Dies stehe auch in Einklang mit den Bestimmungen der Rechtsmittelrichtlinie. Daran könne auch das Urteil "Fastweb" nichts zu ändern.

Weiters verwies die Auftraggeberin darauf, dass die Antragstellerin die Vergabe der hier ausgeschriebenen Leistungen mit Nachprüfungsanträgen regelrecht "torpediert" und zwischenzeitig bereits sechs Nachprüfungsanträge eingebracht habe. Eine solche Anzahl von Nachprüfungsanträgen müsse nicht einkalkuliert werden und müsse damit auch nicht gerechnet werden. Zu berücksichtigen sei, dass die zu Recht ausgeschiedene Antragstellerin nicht schutzwürdig sei, während die Auftraggeberin den gegenständlichen Vertrag abschließen möchte, da die derzeitige Auftragnehmerin,XXXX, den Auftrag zu überhöhten Preisen erbringe.

Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Festgestellter Sachverhalt (schlüssiges Beweismittel):

Aufgrund der vorliegenden Stellungnahmen sowie der Bezug nehmenden Beilagen und der vorgelegten Unterlagen des Vergabeverfahrens wird im Rahmen des Provisorialverfahrens folgender entscheidungserheblicher Sachverhalt festgestellt:

Die Universität für Bodenkultur Wien, Peter Jordan Straße 70, 1190 Wien, widerrief im September 2012 ein die Vergabe der gegenständlichen Leistungen betreffendes Vergabeverfahren ("Rahmenvereinbarung technische Betriebsführung, Instandhaltung, Instandsetzung und Wartung der technischen Gebäudeausrüstung und Laborausstattung, Muthgasse 11, Muthgasse 18 und Nußdorfer Lände 11, A-1190 Wien", GZ 02/H173/2011) und schrieb die hier verfahrensgegenständliche Vergabe des Auftrages im Oktober 2012 erneut in Form eines Verhandlungsverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung mit dem Ziel des Abschlusses einer Rahmenvereinbarung mit einem Unternehmer aus ("Rahmenvereinbarung technische Betriebsführung, Instandhaltung, Instandsetzung und Wartung der technischen Gebäudeausrüstung und Laborausstattung, Muthgasse 11, Muthgasse 18 und Nußdorfer Lände 11, A-1190 Wien", GZ 12/H173/2012). Die Angebotsfrist bezüglich des letztgültigen Angebotes endete am 7. November 2013, 12.00. Die Antragstellerin legte rechtzeitig ein Angebot. Am 20. Dezember 2013 wurde der Antragstellerin das Ausscheiden ihres Angebotes per e-mail bekannt gegeben, welches diese vor dem Bundesvergabeamt/Bundesverwaltungsgericht bekämpfte. Mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 31. Jänner 2014, W 130 200171-1/34E wurde der betreffende Nachprüfungsantrag gerichtet auf die Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung abgewiesen, der in eventu gestellte Antrag auf Nichtigerklärung des Vergabeverfahrens wurde zurückgewiesen.

Entsprechend den Angaben der Auftraggeberin wurde seit der Einleitung des zur GZ W139 2000171-1 geführten Nachprüfungsverfahrens durch die Antragstellerin das Vergabeverfahren von der Auftraggeberin nicht fortgeführt, sohin weder eine Entscheidung, mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, bzw eine Zuschlagsentscheidung bekanntgegeben noch wurde eine Rahmenvereinbarung abgeschlossen bzw ein Zuschlag erteilt. Auch wurde keine Widerrufsentscheidung bekanntgegeben oder der Widerruf erklärt bzw ein neues Vergabeverfahren zur Vergabe der ausgeschriebenen Leistungen eingeleitet. Die Auftraggeberin legte eine eidesstättige Erklärung der XXXX vor, wonach diese an Eides statt erklärt, "dass im Vergabeverfahren ‚Rahmenvereinbarung technische Betriebsführung, Instandhaltung, Instandsetzung und Wartung der technischen Gebäudeausrüstung und Laborausstattung, Muthgasse 11, Muthgasse 18 und Nußdorfer Lände 11, A-1190 Wien' den Bietern keine Zuschlagsentscheidung übermittelt wurde, zumal bei Rahmenvereinbarungen eine Zuschlagsentscheidung gar nicht zu treffen ist, den Bietern keine Entscheidung übermittelt wurde, mit welchem Bieter die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll und seit Beginn des ersten Nachprüfungsverfahrens (GZ W139-2000171-1 bzw. vormals N/0125-BVA/12/2013), welches von der Antragstellerin [...] mit ihrem Nachprüfungsantrag vom 30.12.2013 eingeleitet wurde, und auch nach Abschluss des vorgenannten ersten Nachprüfungsverfahrens keine Verhandlungen mit einem Mitbewerber der Antragstellerin geführt wurden".

2. Rechtliche Beurteilung:

Zu A

2.1. Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes und Zulässigkeit der Anträge

Auftraggeberin im Sinne des § 2 Z 8 BVergG ist die Universität für Bodenkultur Wien. Diese ist öffentliche Auftraggeberin iSd § 3 Abs 1 Z 2 BVergG (siehe BVA vom 19. November 2012, N/105-BVA/12/2012-EV7). Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich um einen Dienstleistungsauftrag iSd § 6 BVergG. Das Verfahren wird in Form eines Verhandlungsverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung mit dem Ziel des Abschlusses einer Rahmenvereinbarung mit einem Unternehmer durchgeführt. Der geschätzte Auftragswert liegt entsprechend den Abgaben der Auftraggeberin über dem relevanten Schwellenwert des § 12 Abs 1 Z 2 BVergG, sodass ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich vorliegt.

Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich und damit im Vollanwendungsbereich des BVergG. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren ist entsprechend § 312 Abs 1 und 2 BVergG iVm Art 14b Abs 2 Z 1 lit e B-VG gegeben.

Da laut Stellungnahme der Auftraggeberin das Vergabeverfahren weder widerrufen noch ein Zuschlag erteilt wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht in concreto gemäß § 312 Abs 2 Z 1 BVergG zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig.

Gemäß Art 135 Abs 1 B-VG iVm § 2 VwGVG und § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 292 Abs 1 BVergG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in den Angelegenheiten des § 291, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung handelt, in Senaten. Vorliegend hat das Bundesverwaltungsgericht über die oben wiedergegebenen Anträge auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zu entscheiden. Somit liegt gegenständlich Einzelrichterzuständigkeit vor.

Wenngleich mit Erkenntnis vom 31. Jänner 2014, W139 2000171-1/34E, das Ausscheiden des Angebotes der Antragstellerin als rechtmäßig erkannt wurde, so ist im Rahmen des Provisorialverfahrens vorerst unvorgreiflich einer anderslautenden Entscheidung in der Hauptsache nicht von einem in § 328 Abs 1 BVergG genannten offensichtlichen Fehlen der Antragsvoraussetzungen gemäß § 320 Abs 1 leg.cit. auszugehen und ist anzunehmen, dass der mit einem Nachprüfungsantrag eingebrachte Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung rechtzeitig gestellt wurde (§§ 321, 328 Abs 3 und 4 BVergG).

Der Nachprüfungsantrag richtet sich ua gegen die Entscheidung, mit welchem Unternehmen die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll (Rz 23 und 25 des Nachprüfungsantrages). Dabei handelt es sich um eine gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß § 2 Z 16 lit a sublit ii BVergG. Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung erfüllt auch die übrigen formalen Voraussetzungen des § 328 Abs 2 BVergG. Die Pauschalgebühr für den Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung wurde entrichtet (§ 318 Abs 1 Z 1 und 4 BVergG iVm §§ 1 und 2 BVA-GebV 2012).

2.2. Inhaltliche Beurteilung

Gemäß § 328 Abs 1 BVergG hat das Bundesverwaltungsgericht auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs 1 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.

Gemäß § 328 Abs 2 Z 5 hat der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ua die genaue Bezeichnung der begehrten vorläufigen Maßnahme zu enthalten.

Gemäß § 329 Abs 1 BVergG hat das Bundesverwaltungsgericht vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.

Gemäß § 329 Abs 3 BVergG können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.

Die Antragstellerin behauptet ua die Rechtswidrigkeit der Entscheidung, mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll. Über die inhaltliche Begründetheit ist im Provisorialverfahren nicht abzusprechen. Diese wird im Hauptverfahren durch den zuständigen Senat zu beurteilen sein. Auch wenn nach dem vorläufigen Ermittlungsstand anzunehmen ist, dass das Vergabeverfahren durch die Auftraggeberin seit der Einleitung des Nachprüfungsverfahrens zur GZ W139 2000171-1 nicht fortgesetzt wurde und demnach kein außenwirksamer Akt durch die Auftraggeberin gesetzt wurde, welcher eine gesondert anfechtbare Entscheidung darstellen würde, und damit den oben bezeichneten Nachprüfungsanträgen bereits mangels Vorliegens eines Anfechtungsgegenstandes kein Erfolg beschieden wäre, so wird mangels abschließender Klärung im Provisorialverfahren vorerst nicht von einem evidenten Fehlen der Erfolgsaussicht der Nachprüfungsanträge ausgegangen.

Im Rahmen der Interessenabwägung ist zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin ua auf den entgangenen Gewinn und den Verlust eines bedeutenden Referenzprojektes verweist. Beim Verlust eines Referenzprojektes handelt es sich nach ständiger Rechtsprechung um einen im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigenden (Vermögens)Nachteil (siehe ua BVA vom 21. Februar 2007, N/0012-BVA/07/2007-13; BVA vom 9. Juni 2010, N/0008-BVA/02/2010-7 uva).

Wenn die Auftraggeberin darauf hinweist, dass die Antragstellerin die Vergabe der hier ausgeschriebenen Leistungen bereits mit sechs Nachprüfungsanträgen "torpediert" habe, so ist sie darauf zu verweisen, dass vier der bezeichneten Vergabekontrollverfahren das vorangegangene Vergabeverfahren über die betreffenden Leistungen betraf, welches allerdings zwingend zu widerrufen war (BVA vom 7. September 2012, N/0075-BVA/05/2012-27). Zumal nicht damit zu rechnen ist, dass das gegenständliche Nachprüfungsverfahren über die gesetzlich vorgesehene Entscheidungsfrist hinaus dauern wird, ist bloß eine geringfügige Verzögerung zu erwarten, welche angesichts der bisherigen Dauer des Vergabeverfahrens die Auftraggeberin auch im Hinblick auf deren wirtschaftliche Interessen nicht über Gebühr belastet.

Im Rahmen der Interessenabwägung ist schließlich auch auf die Judikatur des Europäischen Gerichtshofs hinsichtlich des Vorrangs des primären - durch Nichtigerklärung rechtswidriger Auftraggeberentscheidungen zu gewährleistenden - Rechtsschutzes (EuGH vom 28. Oktober 1999, Rs C-81/98, Alcatel Austria AG ua; 18. Juni 2002, Rs C-92/00, Hospital Ingenieure Krankenhaustechnik Planungs-Gesellschaft mbH) sowie auf die Judikatur des Verfassungsgerichtshofs, wonach in der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter ein öffentliches Interesse liegt (VfGH vom 25. Oktober 2002, B1369/01; siehe insb bereits BVA vom 25. Jänner 2002, N-128/01-45 uvm), Bedacht zu nehmen.

Soweit sich das Begehren der Antragstellerin auf das Untersagen der Fortsetzung des gesamten Vergabeverfahrens, mit der Ausnahme, die Widerrufsentscheidung zu treffen und/oder das Vergabeverfahren zu widerrufen, richtet, ist dieses als überschießend abzuweisen. Dem Bundesverwaltungsgericht ist kein Grund bekannt und ist das Vorliegen eines solchen seitens der Antragstellerin auch nicht entsprechend vorgebracht worden, welcher es erfordern würde, die Handlungsfreiheit der Auftraggeberin derart weitgehend einzuschränken. Die beantragte Maßnahme stellt im Hinblick auf die mit dieser einstweiligen Verfügung zu verfolgenden Ziele nach der ständigen Rechtsprechung nicht das nötige und gelindeste Mittel gemäß §§ 328 Abs 1 und 329 Abs 3 BVergG dar. Die Handlungsfreiheit der Auftraggeberin wäre über Gebühr eingeschränkt. Denn dies würde im Ergebnis bedeuten, dass der Auftraggeberin etwa auch eine allenfalls erforderliche weitere Angebotsprüfung und das seitens der Antragstellerin für erforderlich erachtete Ausscheiden weiterer Angebote und damit aber in weiterer Folge auch der Widerruf der Ausschreibung aufgrund des notwendigen Ausscheidens aller Angebote nicht möglich wären (so bereits BVA vom 23. Mai 2005, 06N-41/05-7 uva, zB BVA vom 25. Februar 2009, N/0008-BVA/12/2009-EV4; BVA vom 11. März 2010, N/0105-BVA/12/2010-14). Das Bundesverwaltungsgericht sieht sich nicht veranlasst, von der oben aufgezeigten Judikatur des Bundesvergabeamtes abzugehen. Ein Umdeuten eines von vornherein verfehlten Begehrens kommt nicht in Frage, sodass auch keine andere Sicherungsmaßnahme zu verfügen war (siehe ua VwGH vom 22. März 2000, 2000/04/0033; VwGH vom 1. März 2004, 2004/04/0012, VwGH vom 17. November 2004, 2002/04/0176; dem folgend ua BVA vom 13. Jänner 2005, 07N/120-04/27; BVA 18. August 2003, 13N/77-03/5).

Da als nächster Schritt der Auftraggeberin der Abschluss der gegenständlichen Rahmenvereinbarung in Frage kommt, handelt es sich bei der Untersagung des Abschlusses der Rahmenvereinbarung um eine notwendige und geeignete Maßnahme, um den aufgezeigten Schaden hintanzuhalten. Dabei handelt es sich auch um die gelindeste noch zum Ziel führende Maßnahme iSd § 329 Abs 3 BVergG.

Zur Dauer der Provisorialmaßnahme ist auszuführen, dass eine einstweilige Verfügung für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens nach derzeitiger hA gemäß § 329 Abs 4 BVergG als hinreichend befristet zu bewerten ist (ua BVA vom 10. Februar 2011, N/0011-BVA/10/2011-9, BVA vom 10. Mai 2011, N/0035-BVA/08/2011-12 mwN).

Zu B Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl VwGH vom 6. November 2002, 2002/04/0138, VwGH vom 30. Juni 2004, 2004/04/0028, VwGH vom 1. Februar 2005, 2005/04/0004, VwGH vom 29. Juni 2005, 2005/04/0024, VwGH vom 1. März 2007, 2005/04/0239, VwGH vom 27. Juni 2007, 2005/04/0254, VwGH vom 29. Februar 2008, 2008/04/0019, VwGH vom 14. Jänner 2009, 2008/04/0143, VwGH vom 14. April 2011, 2008/04/0065 und VwGH vom 29. September 2011, 2011/04/0153; VwGH vom 22. März 2000, 2000/04/0033; VwGH vom 1. März 2004, 2004/04/0012, VwGH vom 17. November 2004, 2002/04/0176) ab; noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.