Kaution
Sicherstellung
Eine Kaution ist eine Sicherstellung für den Fall, dass ein Vertragspartner bestimmte, im Vertrag festgelegte, besondere Pflichten verletzt (§ 2 Z 32 lit b BVergG 2018). Die Regelung entspricht der bisherigen Definition des BVergG 2006, ist inhaltlich unverändert und basiert auf den einschlägigen Definitionen der ÖNORM A 2050.1 Über die Definition in § 2 hinausgehende Vorgaben für die Festlegung von Kautionen enthält das BVergG 2018 – wie auch schon das BVergG 2006 – keine. Bei der Festlegung von Kautionen (insb deren Höhe sowie die Modalitäten für den Erlag und die Rückerstattung) sind die vergaberechtlichen Grundsätze – insb der Sachlichkeit und Verhältnismäßigkeit – einzuhalten. Weiters wird für die Beurteilung der Sachlichkeit und Verhältnismäßigkeit einer Kaution die für die Auftragsart jeweils einschlägige ÖNorm (zB für Bauverträge ÖNORM B 2110 und B 2118) heranzuziehen sein. In diesem Zusammenhang sind auch § 105 Abs 3 und § 110 Abs 2 BVergG 2018 zu berücksichtigen, wonach der Auftraggeber bei der Erstellung eines Leistungsverzeichnisses und bei der Festlegung der Vertragsbestimmungen auf geeignete Leitlinien (dazu zählen auch ÖNormen) „ Bedacht zu nehmen“ hat. Die (strengen) Vorgängerbestimmungen des BVergG 2006 sahen hingegen noch vor, dass Auftraggeber geeignete Leitlinien „heranzuziehen“ haben. Die Gesetzesmaterialien zu § 105 Abs 3 BVergG 2018 regeln, dass – wird von geeigneten Leitlinien abgewichen – dies vom öffentlichen Auftraggeber intern mit den dafür maßgeblichen Gründen zu dokumentieren ist. Aufgrund der neuen Rechtslage können Auftraggeber daher im Rahmen der allgemeinen vergaberechtlichen – und zivilrechtlichen – Anforderungen ihre Leistungsverzeichnisse und Vertragsbestimmungen so gestalten, wie sie den Anforderungen des Auftraggebers am besten entsprechen.2 Ob ein Auftraggeber also von einer geeigneten Leitlinie „abgewichen“ ist, dürfte laut Oppel 3 nunmehr keine unmittelbare vergaberechtliche Relevanz mehr haben.