Sicherstellung
Vadium
Gemäß der Legaldefinition des § 2 Z 32 lit a BVergG 2018 ist das
Vadium eine Sicherstellung für den Fall, dass der Bieter (i) während der Zuschlagsfrist von seinem Angebot zurücktritt oder (ii) nach Ablauf der Angebotsfrist behebbare
wesentliche Mängel trotz Aufforderung des Auftraggebers schuldhaft nicht behebt. In beiden Fällen verfällt das Vadium zugunsten des Auftraggebers. Mit dem zweiten Verfallsgrund (ii), der schuldhaften Nicht-Behebung wesentlicher Mängel, soll nach den Gesetzesmaterialien das Problem beseitigt werden, dass Bieter – ohne Verlust des Vadiums – nach Angebotsöffnung aktiv durch Behebung oder
<i>Hattinger/Deutschmann</i> in <i>Heid/Reisner</i> (Hrsg), Handbuch Vergaberecht (3. Lfg 2025) Vadium, Seite 97 Seite 97
Nicht-Behebung eines Mangels entscheiden können, ob ihr Angebot im Wettbewerb verbleiben soll oder nicht. Durch den bewussten „Einbau“ behebbarer Mängel in ihr Angebot hätten Bieter durch das Beheben oder Nicht-Beheben eines Mangels die Möglichkeit, je nach Interessenlage, ihr Angebot im Wettbewerb zu belassen oder es ausscheiden zu lassen. Die bei diesem Verfallsgrund gemäß BVergG 2018 vorgesehene Einschränkung auf
wesentliche Mängel ist gemäß den ErläutRV darauf zurückzuführen, dass „[…]
Angebote, die mit unwesentlichen Mängeln behaftet sind, [ohnehin]
weiter im Verfahren verbleiben“. Diese Einschränkung ist aber insofern problematisch, weil das BVergG 2018 – wie auch schon das BVergG 2006 – die Unterscheidung zwischen „wesentlichen“ und „unwesentlichen“ Angebotsmängeln nicht kennt. Laut
Arrowsmith kennt aber zumindest das europäische Vergaberecht „
unwesentliche Angebotsmängel“. Hierbei handle es sich grundsätzlich um Mängel, die nicht den materiellen Inhalt des Angebotes betreffen, sondern etwa bloße Mängel in der Form oder in der festgelegten Vorgangsweise.
Arrowsmith/
Oppel nennen für mögliche „
unwesentliche Angebotsmängel“ iSd § 2 Z 32 lit a BVergG 2018 unter anderem folgende Beispiele: (i) Berichtigung von Rechenfehlern durch den Auftraggeber, die gemäß den Ausschreibungsbestimmungen nicht zum Ausscheiden des Angebots führen, (ii) die rechtsgültige Unterfertigung des Angebots anstatt der in der Ausschreibungsunterlage dafür vorgesehenen Stelle in einem Begleitschreiben, das den Bindungswillen des Bieters eindeutig zum Ausdruck bringt, oder (iii) die Vorlage von Kopien in einfacher Ausfertigung entgegen der in der Ausschreibungsunterlage verlangten mehrfachen Ausfertigungen. Nach dem Normzweck soll das Vadium verfallen, wenn ein Bieter einen behebbaren Mangel trotz Aufklärungsersuchen gem § 138 BVergG 2018 schuldhaft nicht behebt und deshalb gem § 141 Abs 1 Z 7 BVergG 2018 ausgeschieden werden muss. Ein „unwesentlicher“ behebbarer Mangel iSd § 2 Z 32 BVergG 2018 würde demnach offenbar dann vorliegen, wenn dessen Nicht-Behebung nicht zum Ausscheiden des Angebots führt. Von einer schuldhaften Nicht-Behebung ist wohl bereits dann auszugehen, wenn die Behebung aufgrund leichter Fahrlässigkeit des Bieters unterblieben ist.
