Leveraged Buy-outs und upstream-Sicherheiten im amerikanischen Recht – eine Skizze (Kodek)

​​I. Einleitung und Widmung

Mein erster Kontakt mit dem Jubilar reicht in die Zeit meines Studiums zurück. Ich absolvierte im Jahr 1982 oder 1983¹¹Der Jubilar weiß es sicher genauer; er hat – wie er mir unlängst in einem Gespräch versicherte – noch alle Unterlagen aus dieser Zeit. bei ihm als damals jungem Lektor eine Handelsrechtsübung. Die Übung war – was jeden, der den Jubilar kennt, nicht überraschen wird – sehr anspruchsvoll; neben einer mündlichen Mitarbeitsleistung²²Für heutige Studierende sei darauf hingewiesen, dass man sich damals nicht freiwillig melden konnte, sondern natürlich unangekündigt aufgerufen wurde. waren zwei Klausuren und eine Hausarbeit zu verfassen. Seine Schärfe des Blicks und seine Präzision bei der Falllösung, die er auch von den Teilnehmern einforderte, beeindruckten mich schon damals. In neuerer Zeit hatte ich mit dem Jubilar vor allem im Rahmen seines Seminars zu aktuellen Entwicklungen im Unternehmensrecht und den anschließenden gemütlichen Abendessen im kleinen Kreis Kontakt, wo ich ihn als scharfen Beobachter und Kritiker mancher OGH-Entscheidung kennen und schätzen lernte. Gerne kam ich daher der Einladung nach, einen Beitrag zu seiner Festschrift zu verfassen. Die Vorgabe des Umgründungsrechts als Themenschwerpunkt zwang jedoch in Hinblick auf meine Tätigkeit im einschlägigen Fachsenat des OGH zu einer gewissen Zurückhaltung. Daher habe ich mich entschlossen, einige der bei uns namentlich im Zusammenhang mit LBOs und MBOs diskutierten Fragen der Einlagenrückgewähr³³Hierzu aus der österr Diskussion etwa Brugger, Das Ende des Special Purpose Vehicle (SPV) durch 6 Ob 48/12w? NZ 2013, 208; Karollus, 6 Ob 48/12w: Das Ende der bisherigen LBO-/MBO-Finanzierungspraxis? GES 2013, 283. streiflichtartig aus dem Blickwinkel des US-amerikanischen Rechts zu beleuchten.⁴⁴Für die Hilfestellung bei der umfangreichen Recherche bin ich meiner Mitarbeiterin Frau Univ.-Ass. Mag. Valentina Wilfinger zu Dank verpflichtet. Unmittelbarer Anlass für die Wahl des Themas sind mehrere neuere Judikaturentwicklungen. Dabei geht es einmal

um die Frage, inwieweit mittelbare Vorteile (indirect value), konkret also Vorteile im Rahmen des Konzernverhältnisses, eine upstream-Besicherung rechtfertigen können.⁵⁵Dazu unten IV. Außerdem unterwirft die neueste Judikatur auch außeramerikanische Vorgänge dem amerikanischen (Insolvenz-)Anfechtungsrecht, sodass sich in Hinkunft europäische Unternehmen wohl häufiger mit der Rechtslage in den USA auseinandersetzen werden müssen.⁶⁶Dazu unten II.B. Das Thema passt zum vorliegenden Anlass umso besser, als sich der Jubilar mit der Einlagenrückgewähr jüngst ausführlich literarisch auseinandergesetzt hat.⁷⁷Vgl Hügel, Verdeckte Gewinnausschüttung und Drittvergleich im Gesellschafts- und Steuerrecht, in Kalss/U. Torggler, Einlagenrückgewähr (2014) 19.