3.2. Zur „Unvollkommenheit“ gesetzlicher Missbrauchstypisierungen

Die bisherigen Ausführungen haben gezeigt, dass Missbrauchsverhinderungsnormen zum Teil auch Gestaltungen erfassen, die nicht als Missbrauch iSd § 22 BAO zu qualifizieren wären und daher – soweit diese Erfassung nicht von einem anderen der Norm zugrundeliegenden (neben dem Zweck der Missbrauchsverhinderung iSd § 22 BAO bestehenden) Zweck getragen wird – im Einzelfall überschießend sind. Andererseits stellt sich in diesem Zusammenhang aber auch das Problem, dass jede Missbrauchsverhinderungsnorm selbst wiederum Ausgangspunkt für Umgehungsgestaltungen ist, die darauf abzielen, dem Anwendungsbereich dieser Norm zu entgehen.⁷⁹⁸⁷⁹⁸Auch diese Problematik ist im Übrigen wie die Umgehungslehre selbst bis hin zum Römische Recht zurück verfolgbar; so konstatierte etwa Jhering: „Die römische Schlauheit war in der Entdeckung (von) Schleichwegen ungemein erfinderisch, kaum war ihr der eine abgeschnitten, so war bald ein anderer da, kaum aus diesem Schlupfwinkel durch das Gesetz vertrieben, hatte sie sofort wieder einen anderen in Besitz genommen – ein Schauspiel, das unwillkürlich das eines in seinem Bau umstellten und angegriffenen Fuchses vor Augen führt.“ (zitiert bei Honsell in FS Kaser 111 Fn 1).