D. Bekämpfung verdeckter Vermögensverlagerungen durch das Anfechtungsrecht

​​1. Vorbemerkungen zum englischen Recht der verdeckten Ausschüttung

In der Literatur wird darauf hingewiesen, dass auch das englische Recht Regeln über die Kapitalerhaltung kennt, die sich zur Bekämpfung verdeckter Vermögensverlagerungen einsetzen lassen.⁵³⁵³Schall, DStR 2006, 1229, 1234; mit Recht vorsichtiger Enriques/Gelter, Regulatory Competition in European Company Law and Creditor Protection, EBOR 2006, 417, 425 ff. Ein gesetzlicher Ansatzpunkt findet sich in s. 263 CA, dessen Abs 1 Ausschüttungen verbietet, wenn sie nicht durch entsprechende Gewinne (bzw Rücklagen) gedeckt sind, und wo es in Abs 2 sinngemäß heißt, dass unter einer Ausschüttung „jede Art der Ausschüttung von Vermögensgegenständen einer Gesellschaft an ihre Mitglieder, ob in bar oder auf andere Weise“ zu verstehen ist.⁵⁴⁵⁴CA 1985, s. 263: (1) A company shall not make a distribution except out of profits available for the purpose. - (2) In this Part, ‘distribution' means every description of distribution of a company's assets to its members, whether in cash or otherwise, [...]. - Der Achte Teil des CA 1985 (Distribution of Profits and Assets) dient der Umsetzung von Art 15 und 16 der Kapital-RL, wobei jedoch ein Großteil der Bestimmungen auch auf private limited companies anzuwenden ist. Im CA 2006 finden sich die beiden zit Bestimmungen in s. 829 und s. 830(1) wieder. Im Hinblick auf die Anknüpfung der Kapitalerhaltung nach dem Gesellschaftsstatut⁵⁵⁵⁵Roth in FS Peter Doralt 479, 491; Ratka, Sitzverlegung 198; Adensamer, Kollisionsrecht 161; Fleischer in Lutter, Auslandsgesellschaften 49, 79 f; Eidenmüller/Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften § 4 Rz 13; BGH 25.6.2001, II ZR 38/99, BGHZ 148, 167, 168; aA Altmeppen, NJW 2004, 97, 102 f; Ulmer, NJW 2004, 1201, 1209 (beide in Bezug auf §§ 30, 31 dGmbHG). sind Ansprüche der Gesellschaft aus diesem Titel auch bei einer in Österreich tätigen Limited nach englischem Recht zu beurteilen.⁵⁶⁵⁶Leider muss ich an dieser Stelle meinem lieben Kollegen Alexander Schall aus Hamburg in einem Punkt widersprechen: Er meint, aus dem Umstand, dass die Haftung des Empfängers einer unzulässigen Ausschüttung vielfach als constructive trust bezeichnet wird (so etwa in Precision Dippings Ltd v Precision Dippings Marketing Ltd [1986] Ch 447), ableiten zu können, dass diese Haftung dingliche Wirkung habe und somit kollisionsrechtlich nach der lex rei sitae anzuknüpfen wäre (ZIP 2005, 965, 969, 973; DStR 2006, 1229, 1234). Die Schlussfolgerung einer dinglichen Wirkung wurde in der Vergangenheit tatsächlich von manchen gezogen: Doran, Transactions at an undervalue and the maintenance of capital principle, (1991) 12 Company Lawyer 169, 170. Inzwischen betrachten englische Juristen die Bezeichnung constructive trust in diesem Kontext zunehmend als irreführend: Birks, Trusts in the Recovery of Misapplied Assets: Tracing, Trusts, and Restitution, in: McKendrick (Hrsg), Commercial Aspects of Trusts and Fiduciary Obligations (1992) 149, 153-156; Virgo, The Principles of the Law of Restitution (1999) 670. In Wahrheit handelt es sich seiner Natur nach um einen bloß obligatorischen Anspruch, der sich konzeptionell als Bereicherungsanspruch deuten lässt: Payne, Unjust Enrichment, Trusts and Recipient Liability for Unlawful Dividends, (2003) 119 LQR 583.