A. Die GmbH & Co KG

​​1. Allgemeines

Bei der GmbH & Co KG handelt es sich um eine Sonderform der KG⁶⁸⁶⁸Weitergehend wohl Jabornegg in Jabornegg § 161 HGB Rz 29, der von einer eigenständigen Gesellschaftsform spricht, deren Kleid jenes der KG und deren Körper jener einer je nach speziellen Bedürfnissen frei gestalteten GmbH mit der Tendenz zusätzlicher Aushöhlung des GmbH-rechtlichen Kapitalschutzes ist.. Die Besonderheit besteht darin, dass einer der oder auch der einzige der unbeschränkt haftenden Gesellschafter (der Komplementäre) eine Kapitalgesellschaft, regelmäßig eine GmbH - möglich wäre auch etwa eine AG oder ein Verein, was in der Praxis jedoch seltener vorkommt⁶⁹⁶⁹Vgl auch Krejci, Gesellschaftsrecht I 362. - ist. Diese haftet zwar mit dem Gesellschaftsvermögen unbegrenzt für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft, doch haften die dahinter stehenden Rechtsträger nur beschränkt mit ihrer Einlage. Da die Geschäftsführung beziehungsweise die Vertretung regelmäßig beziehungsweise bei der GmbH & Co KG im engeren und im engsten Sinn stets von der Komplementär-GmbH, respektive mittelbar durch deren Geschäftsführer wahrgenommen wird, liegt hier trotz rechtlicher Selbstorganschaft vom Ergebnis her gesehen mehr oder minder Fremdorganschaft, iSe mittelbaren Fremd- oder Drittorganschaft vor. Gleichwohl dieser im Effekt bestehenden Annäherung an die Kapitalgesellschaften, der sowohl im Insolvenzrecht als auch bei der Rechnungslegung und nunmehr überdies im EKEG Rechnung getragen wird, handelt es sich bei der GmbH & Co KG dennoch um eine Personengesellschaft, was sich wiederum tendenziell für eine Erweiterung des Anwendungsbereichs der actio pro socio auch im Verhältnis zur GmbH ins Treffen führen ließe⁷⁰⁷⁰Nach der hier vertretenen Auffassung ist diesbezüglich jedoch Zurückhaltung zu üben.. Wie dies die hL mit guten Gründen für die Personengesellschaften vertritt, handelt es sich auch bei der GmbH & Co KG, obgleich ihr Rechtsfähigkeit zukommt, nicht um eine juristische Person⁷¹⁷¹Vgl auch Chalupksy/Schmidsberger in Bertl/Mandl/Mandl/Ruppe, GmbH 55. Der Annahme eigener Rechtssubjektivität steht auch bei der GmbH & Co KG, wie bei OG und KG der Aspekt der fehlenden alleinigen passiven Vermögensfähigkeit entgegen, welcher freilich de facto, im Hinblick auf die dahinterstehenden natürlichen Personen, dh die am Komplementär wirtschaftlich Interessierten nicht zum Tragen kommt.. Aufgrund der haftungsrechtlichen Ähnlichkeiten insbesondere in der Ausgestaltung als GmbH & Co KG im engeren und im engsten Sinn wird sie, abgesehen von den explizit gesetzlich bestehenden Fällen, von Lehre und Rsp entsprechend einer Kapitalgesellschaft behandelt⁷²⁷²Den Fällen, in welchen das Gesetz die GmbH & Co KG im engeren Sinn ausdrücklich durch Regelung bedacht hat, wird von weiten Teilen der Lehre die Tendenz entnommen, generell die Wertungen des Gläubiger- und Kapitalschutzes des Kapitalgesellschaftsrechts auf die GmbH & Co KG im engeren Sinn zu übertragen. Vgl nur Jabornegg in Jabornegg § 161 HGB Rz 30.. Deutlich zeigt sich dies im Bereich der Kapitalaufbringungs- und Erhaltungsregeln (deliktische Haftung der Gesellschafter, Durchgriffsproblematik, Verbot der Einlagenrückgewähr) sowie der persönlichen Haftung der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH im Verhältnis zur KG.