A. Formgebot für die Bürgschaftserklärung (Schwartze)

Die Übernahme einer Bürgschaft gilt als ein sehr riskantes Geschäft, denn der Bürge erzielt typischerweise keine finanziellen Vorteile und bewertet das erst in Zukunft zu erwartende Risiko meist zu gering¹⁶⁷¹⁶⁷ P. Bydlinski in KBB³ § 1346 Rz 7. Ähnlich Drobnig, Personal Security, Introduction Rz 5.. Daher sollen potenzielle Bürgen vor einem übereilten Abschluss¹⁶⁸¹⁶⁸ Mader/W. Faber in Schwimann, ABGB § 1347 Rz 10; P. Bydlinski, Bürgschaft 5 f. durch das in § 1346 Abs 2 ABGB festgesetzte Formerfordernis der schriftlichen Abgabe ihrer Verpflichtungserklärung geschützt werden¹⁶⁹¹⁶⁹Ebenso § 766 Satz 1 BGB, nach dessen Vorbild das Schriftformerfordernis mit der 3. Teilnovelle in das ABGB eingeführt wurde, dazu Vollmaier, JBl 2005, 550 mwN. In der Schweiz besteht ebenfalls diese Grundvoraussetzung, Art 493 Abs 1 Halbsatz 1 OR, allerdings muss die Bürgschaftserklärung natürlicher Personen, sofern sie 2000 Franken übersteigt, öffentlich beurkundet werden, Art 493 Abs 2 OR. Nach Art IV.G.-4 : 104 DCFR sollen dagegen nur durch Verbraucher eingegangene Bürgschaften der Schriftform unterliegen, vgl dazu Klingel, Bürgschaftsverträge 111 ff., indem ihnen die Bedeutung ihrer Verpflichtung vor Augen geführt wird¹⁷⁰¹⁷⁰Zuletzt OGH 8 Ob 388/97k in ÖBA 2000, 524 mit Anm von Riedler. – ob die dadurch erreichbare Warnwirkung ausreicht, erscheint allerdings durchaus zweifelhaft¹⁷¹¹⁷¹ F. Bydlinski/P. Bydlinski, Gesetzliche Formgebote für Rechtsgeschäfte auf dem Prüfstand (2001) 68 ff, die bei Bürgschaften, welche von Verbrauchern übernommen werden, einen Notariatsakt vorschlagen. Vgl auch Thoß, Bürgenschutz 26 f, 29.. Dieses Formgebot gilt ebenso für die Garantie¹⁷²¹⁷²OGH 1 Ob 595/92 in ÖBA 1993, 146 mit Anm von Apathy; vgl auch Vollmaier, JBl 2005, 549 f; Koziol in BVR² V Rz 3/74. Anders dagegen in Deutschland, BGH in WM 1962, 576; vgl MünchKommBGB/Habersack Vor § 765 Rz 19, sowie in der Schweiz, vgl BaslerKommOR I/Pestalozzi Art 493 Rz 2., jedoch aufgrund von § 1 Abs 6 BWG, wonach § 1346 Abs 2 ABGB auf Haftungen, die Kreditinstitute im Rahmen ihres Geschäftsbetriebs übernehmen, nicht anzuwenden ist¹⁷³¹⁷³Vgl Straube in Straube, UGB⁴ I Einleitung Rz 21., nicht für die Bankgarantie. Mittlerweile¹⁷⁴¹⁷⁴Zur früheren Rechtslage zuletzt OGH 1 Ob 525/94 in ÖBA 1994, 1000; 7 Ob 605/95 in ÖBA 1996, 893; P. Bydlinski, ÖBA 1993, 822 (ablehnende Entscheidungsanm zu 6 Ob 919/92). In Deutschland wird weiterhin von der Formfreiheit ausgegangen, BGH in NJW 1991, 3095, vgl HandkommBGB/Schulze ⁶ (2009) Vor §§ 414–419 Rz 2. wird das Schriftformerfordernis auch auf den Schuldbeitritt erstreckt (oben Rz 2/4), sofern der Beitretende keine echte Mitschuld eingeht; von dieser ist auszugehen, wenn er die Verbindlichkeit auch im Innenverhältnis teilweise tragen soll¹⁷⁵¹⁷⁵OGH 4 Ob 205/09i in ÖBA 2010, 610 mit Anm von Apathy. .