Entscheidungen
Nachprüfungsverfahren
Das BVergG unterscheidet zwischen gesondert und nicht gesondert anfechtbaren Entscheidungen (§ 2 Z 16 BVergG). Die Zuständigkeit des BVwG zur Nichtigerklärung im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens erstreckt sich gem § 312 Abs 2 Z 2 BVergG nur auf gesondert anfechtbare Entscheidungen des Auftraggebers. Da eine Entscheidung gem § 2 Z 16 BVergG jede Festlegung eines Auftraggebers im Vergabeverfahren ist, unterliegen der Nachprüfungskompetenz des BVwG nicht reine Vorbereitungshandlungen oder bloß interne Akte des Auftraggebers, wie zB Vorstudien des Marktes, Bedarfsermittlungen, Markterkundungen oder sonstige interne Überlegungen über eine Beschaffung.4382 Die dem Vergabeverfahren vorgelagerte Entscheidung, eine bestimmte Beschaffung überhaupt durchzuführen, ist ebenso nicht anfechtbar. Dies gilt grundsätzlich auch für die nach erfolgter Auftragsvergabe getroffene Entscheidung, an bestehenden Verträgen festzuhalten oder diese aufzulösen;4383 die Kündigung (nur) eines Vertrages bei gleichzeitiger Weiterführung eines zweiten Vertrages mit einem zweiten Vertragspartner kann aber eine wesentliche Änderung des Vertrages iS der Rsp des EuGH sein, wenn ein ausschlaggebendes Element für den Abschluss beider Verträge die Übertragung der ausgeschriebenen Leistungen an zwei Auftragnehmer war4384 (die Thematik, inwieweit Vertragsänderungen nach einer Auftragsvergabe als ausschreibungspflichtige Neuvergaben zu bewerten sind, wird in Punkt 2.5.3. dargestellt). Davon zu unterscheiden ist freilich die Entscheidung des Auftraggebers, überhaupt kein förmliches Vergabeverfahren nach dem BVergG einzuleiten, sondern eine Leistung direkt („freihändig“) zu vergeben, etwa weil der Auftraggeber der Auffassung ist, er unterliege nicht dem Anwendungsbereich vergaberechtlicher Bestimmungen. Diese Festlegung muss als „Entscheidung“ angefochten werden können.4385