3. Vertragsabschluss

Prokuristen

Vorgesellschaft

Vertragsparteien des Verschmelzungsvertrags sind nur die verschmelzungsbeteiligten Gesellschaften, nicht aber deren Anteilsinhaber.¹³¹³S nur Schindler/Brix in Straube, WrK GmbHG § 96 Rz 11; die (GmbH-)Gesellschafter können allenfalls im Wege der Weisung auf den Inhalt des Vertrags Einfluss nehmen (vgl dazu Grünwald, GesRZ 1997, 172 [173 f]; ders in Wiesner/Hirschler/Mayr, HB Umgründungen Art I Verschmelzung Unternehmensrecht Rz 21; Schindler/Brix in Straube, WrK GmbHG § 96 Rz 23); für die AG s Szep in Jabornegg/Strasser, AktG5 § 220 Rz 3; aA offenbar Drygala in Lutter ( Bayer/Vetter), UmwG5 § 4 Rz 39. Ferner kann sich eine Beteiligung der Anteilseigner als Vertragsparteien des Verschmelzungsvertrags aus dem fakultativen Vertragsinhalt (zB soweit bestehende Anteile der übernehmenden Gesellschaft an die Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft abgetreten werden; Schindler/Brix in Straube, WrK GmbHG § 96 Rz 11) oder aus der Verschmelzungsstruktur (bei Up-stream-Strukturen ist ein Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft [= übernehmende Gesellschaft], bei der Down-stream-Verschmelzung ein Gesellschafter der übernehmenden Gesellschaft [= übertragende Gesellschaft] Partei des Verschmelzungsvertrags) ergeben. Der Vertrag kann von den Parteien bereits im Stadium der Vorgesellschaft aufgestellt werden (vgl III. A Rz 5).¹⁴¹⁴ Fantur, GES 2003, 55 (56); Schindler/Brix in Straube, WrK GmbHG § 96 Rz 16. Dies gilt auch für den Entwurf. Aufgrund seiner besonderen Bedeutung kann der Vertrag nur von den organschaftlichen Vertretern der verschmelzungsbeteiligten Rechtsträger (Geschäftsführer, Vorstandsmitglieder) abgeschlossen werden.¹⁵¹⁵ Kalss, VSU2 § 220 AktG Rz 9; Szep in Jabornegg/Strasser, AktG5 § 220 Rz 2; Drygala in Lutter ( Bayer/Vetter), UmwG5 § 4 Rz 7. Diese haben in vertretungsbefugter Zahl

<i>Aburumieh/Adensamer/Foglar-Deinhardstein</i>, Praxisleitfaden Verschmelzung (2014), Seite 49

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zu handeln.¹⁶¹⁶ Kalss, VSU2 § 220 AktG Rz 9; Limmer in Limmer, Handbuch Unternehmensumwandlung⁴ Teil 2 Rz 57. Die Mitwirkung von Prokuristen ist im Rahmen der gemischten Gesamtvertretung zulässig.¹⁷¹⁷ Schindler/Brix in Straube, WrK GmbHG § 96 Rz 12; Grünwald in Wiesner/Hirschler/Mayr, HB Umgründungen Art I Verschmelzung Unternehmensrecht Rz 20; Kalss, VSU2 § 220 AktG Rz 9; Szep in Jabornegg/Strasser, AktG5 § 220 Rz 2; Kraft in KölnerKomm AktG2 § 340 Rz 12; Simon in KölnerKomm UmwG § 4 Rz 12; Marsch-Barner in Kallmeyer, UmwG⁵ Rz 4 f; Limmer in Limmer, Handbuch Unternehmensumwandlung⁴ Teil 2 Rz 58. Alleine können Prokuristen den Vertrag nicht abschließen, da der Verschmelzungsvertrag und seine Rechtswirkungen über den Umfang der Prokura gem § 49 UGB hinausgehen.¹⁸¹⁸ Kalss, VSU2 § 220 AktG Rz 9; Grünwald in Wiesner/Hirschler/Mayr, HB Umgründungen Art I Verschmelzung Unternehmensrecht Rz 20; Szep in Jabornegg/Strasser, AktG5 § 220 Rz 2; für Deutschland vgl Marsch-Barner in Kallmeyer, UmwG5 § 4 Rz 5; Simon in KölnerKomm UmwG § 4 Rz 12. Im Innenverhältnis obliegt die Entscheidung über den Abschluss des Verschmelzungsvertrags dem Gesamtvorstand bzw der Gesamtgeschäftsführung (Plenarzuständigkeit) und kann nicht im Rahmen einer Ressortverteilung einzelnen Organmitgliedern zugewiesen werden.¹⁹¹⁹ Szep in Jabornegg/Strasser, AktG5 § 220 Rz 2; Grünwald in Wiesner/Hirschler/Mayr, HB Umgründungen Art I Verschmelzung Unternehmensrecht Rz 20. Eine allenfalls gebotene Beschlussfassung von Vorstand oder Geschäftsführung wirkt aber nur im Innenverhältnis und berührt nicht die Gültigkeit eines im Übrigen rechtswirksam geschlossenen Verschmelzungsvertrags.