1. Allgemeines (Schickmair)

Nach § 1304 ist im Schadensfall ein „Verschulden“ des Geschädigten „verhältnismäßig“ zu berücksichtigen. Im Sinn des herrschenden Verständnisses handelt es sich bei diesem „(Mit-)Verschulden“ mangels Rechtspflicht eigene Güter (zB Gesundheit) zu schützen, um kein Verschulden im technischen Sinn, sondern um eine Obliegenheitsverletzung.⁸⁹⁷⁸⁹⁷RIS-Justiz RS0022681. Bei der Beurteilung des Fehlverhaltens des Verletzten steht die Frage im Vordergrund, ob er jene Sorgfalt außer Acht gelassen hat, die ein verständiger Teilnehmer in seiner Lage angewandt hätte, um eine Schädigung zu verhindern oder abzuwenden. Auch beim Schmerzengeldanspruch hat sich der Geschädigte eine Anspruchskürzung gefallen zulassen, wenn ihm eine Sorglosigkeit in eigenen Angelegenheiten vorzuwerfen ist. Es gelten die allgemeinen Regeln des § 1304.⁸⁹⁸⁸⁹⁸OGH 9 Ob 3/06s uva. Ebenso wirkt sich die Verletzung von Schadensminderungspflichten durch den Verletzten auf die Höhe des Schmerzengeldes aus.⁸⁹⁹⁸⁹⁹Vgl Reischauer in Rummel, ABGB3 § 1304 Rz 37 ff; Fucik/Hartl/Schlosser, Verkehrsunfall VI² Rz 632. Die Obliegenheit, den Schaden möglichst gering zu halten, wird in stRsp ebenfalls aus § 1304 abgeleitet.⁹⁰⁰⁹⁰⁰RIS-Justiz RS0027043. Ein verletzter Kraftfahrzeughalter muss sich auch die mitursächliche eigene Betriebsgefahr entgegenhalten lassen, wenn er für diese einzustehen hat (§ 11 EKHG). Bei der Bemessung des Schmerzengeldes selbst findet das Mitverschulden noch keine Berücksichtigung. Dieses ist erst nach der Bemessung je nach Mitverschuldensquote zu veranschlagen.⁹⁰¹⁹⁰¹ Danzl, Handbuch Schmerzengeld Rz 1.17.