VwGH Ro 2021/06/0023

Spruch:

Die Revisionen werden als unbegründet abgewiesen.

Das Land Salzburg und die Gemeinde Kaprun haben dem Mitbeteiligten Aufwendungen in der Höhe von jeweils € 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Begründung

1 Mit Straferkenntnis der belangten Behörde vom 4. März 2021 wurde der Mitbeteiligte einer Übertretung des § 78 Abs. 1 Z 4 in Verbindung mit § 31b Abs. 1 und 2 Salzburger Raumordnungsgesetz 2009 (ROG 2009) für schuldig erkannt und es wurde über ihn eine Geldstrafe in der Höhe von € 1.500,‑ (Ersatzfreiheitsstrafe von 50 Stunden) verhängt. Dem Mitbeteiligten wurde zur Last gelegt, er habe ein näher genanntes Reihenhaus, dessen Eigentümer er zur Hälfte sei, zumindest am 6. und am 17. Februar 2020 ohne Vorliegen eines Ausnahmetatbestandes nach § 31b Abs. 2 ROG 2009 und ohne Bewilligung gemäß § 31b Abs. 3 ROG 2009 unzulässig zweckentfremdet für touristische Beherbergungen verwendet. Er habe das Reihenhaus am 6. Februar 2020 zehn Gästen und am 17. Februar 2020 zwei Familien für die touristische Nutzung überlassen.

2 In seiner dagegen erhobenen Beschwerde brachte der Mitbeteiligte im Wesentlichen vor, dass Wohnungen, die bereits vor dem 1. Jänner 2018 für touristische Beherbergungen verwendet worden seien, von der Beschränkung des touristischen Nutzungsverbots ausgenommen seien, soweit dies bau- und raumordnungsrechtlich zulässig gewesen sei. Da der Mitbeteiligte das gegenständliche Reihenhaus bereits in der Zeit von 30. November 2017 bis 6. Dezember 2017 touristisch vermietet habe, sei die touristische Nutzung im Jahr 2020 nicht rechtswidrig gewesen.

3 Mit dem angefochtenen Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Salzburg (im Folgenden: Verwaltungsgericht) wurde der Beschwerde des Mitbeteiligten Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis der belangten Behörde aufgehoben und das Beschwerdeverfahren eingestellt. Gleichzeitig wurde ausgesprochen, dass gegen dieses Erkenntnis eine Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B‑VG zulässig sei.

4 Das Verwaltungsgericht stellte zunächst fest, dass es sich bei dem gegenständlichen Objekt um ein Reihenhaus handle, das als Teil einer Wohnanlage in der Flächenwidmungskategorie „Erweitertes Wohngebiet“ realisiert worden sei. Im Erdgeschoß dieses Objektes seien ein Wohnraum mit Küche, WC und Diele und im Obergeschoß drei Schlafzimmer eingerichtet, wobei zumindest seit dem 2. Dezember 2016, als der Mitbeteiligte Eigentum am Objekt erlangt habe, kein Hauptwohnsitz in diesem Objekt begründet worden sei. Eine Bewilligung zur touristischen Nutzung dieses Objektes sei nicht erteilt worden, dennoch habe der Mitbeteiligte das Reihenhaus im Zeitraum vom 30. November 2017 bis zum 6. Dezember 2017 sowie erneut am 6. Februar 2020 und am 17. Februar 2020 zu touristischen Zwecken vermietet.

5 In seiner rechtlichen Begründung führte das Verwaltungsgericht aus, § 31b Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 3 ROG 2009 normiere, dass die Zweckentfremdung von Wohnungen ‑ worunter auch die gegenständlich vorliegende touristische Beherbergung falle ‑ nur mit einer baubehördlichen Bewilligung zulässig sei. Da eine baubehördliche Bewilligung im vorliegenden Fall nicht erteilt worden sei, sei zu prüfen, ob die Ausnahmebestimmung des § 31b Abs. 2 Z 5 ROG 2009 zur Anwendung komme, wonach Wohnungen, die bereits vor dem 1. Jänner 2018 für touristische Zwecke verwendet worden seien, wenn und soweit dies bau‑ und raumordnungsrechtlich zulässig gewesen sei, von der Beschränkung des Abs. 1 ausgenommen seien. Somit sei die Frage zu klären, ob die touristische Verwendung des gegenständlichen Objektes in der Zeit von 30. November 2017 bis 6. Dezember 2017 zulässig gewesen sei. Beim gegenständlichen Reihenhaus handle es sich nicht um ein Apartmenthaus, weil es neben Wohnraum mit Küche, WC, Diele und drei Schlafzimmern keine weitere Nutzungseinheit im Sinn eines Apartments umfasse. Selbst wenn man davon ausginge, dass es sich beim gegenständlichen Reihenhaus um ein Apartmenthaus in Sinn des § 5 Z 1 lit. b ROG 2009 in der Fassung LGBl. Nr. 82/2017 handelte, sei die Subsumierung unter den Begriff des „Apartmenthauses“ für den Zeitraum der touristischen Nutzung des Reihenhauses im Jahr 2017 jedenfalls zu verneinen, weil dieser Begriff weder im ROG 1998 noch in der Stammfassung des ROG 2009 definiert gewesen sei und in letzterer nur im Zusammenhang mit Feriendörfern und einer ausdrücklichen Widmung als Apartmenthaus genannt worden sei. Deshalb bestehe auch keine Kennzeichnungspflicht für Apartmenthäuser im Sinn des § 30 Abs. 4 ROG 2009. Da es sich beim gegenständlichen Reihenhaus vielmehr um ein Kleinwohnhaus im Sinn des § 40 Abs. 1 Salzburger Bautechnikgesetz 1976 (BauTG) handle, komme auch das Verbot der touristischen Nutzung von Wohnungen außerhalb von ausgewiesenen Zweitwohnungsgebieten in Bauten mit mehr als fünf Wohnungen gemäß § 31 Abs. 5 ROG 2009 nicht zur Anwendung. Da die touristische Verwendung des gegenständlichen Reihenhauses im Jahr 2017 rechtmäßig gewesen sei, sei auch die touristische Verwendung des Reihenhauses am 6. und 17. Februar 2020 gemäß § 31b Abs. 2 Z 5 ROG 2009 rechtmäßig gewesen.

6 Die ordentliche Revision sei zulässig, weil Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage der Zulässigkeit der touristischen Verwendung eines Reihenhauses vor oder nach dem 1. Jänner 2018 bzw. zur Auslegung des Begriffs „Apartmenthaus“ vor bzw. nach der Novelle LGBl. Nr. 82/2017 zum ROG 2009 fehle.

7 Gegen dieses Erkenntnis richten sich die vorliegenden Revisionen. Die erstrevisionswerbende Partei begehrt die Aufhebung des Erkenntnisses wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes. Die zweitrevisionswerbende Partei begehrt eine Entscheidung in der Sache, in eventu die Aufhebung des Erkenntnisses.

8 Der Mitbeteiligte erstattete jeweils eine Revisionsbeantwortung, in der er die kostenpflichtige Zurück‑, in eventu Abweisung der Revisionen beantragte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

9 Die Revisionen erweisen sich angesichts der in der Zulässigkeitsbegründung des Verwaltungsgerichtes aufgeworfenen Frage der Auslegung des Begriffs „Apartmenthaus“ im Sinn des § 30 Abs. 4 ROG 2009 in der Fassung LGBl. Nr. 9/2016 als zulässig.

10 Die erstrevisionswerbende Partei führt aus, dass der baurechtliche Verwendungszweck infolge der Baubewilligung für die Wohnanlage K II, zu dem das gegenständliche Reihenhaus gehöre, als eine Wohnnutzung begriffen werden könne. Eine touristische Nutzung, und zwar eine ausschließliche touristische Nutzung, sei damit nicht erlaubt. Die ausschließliche oder hauptsächliche touristische Nutzung des Reihenhauses vor dem 1. Jänner 2018 stehe im Widerspruch zum baurechtlichen Verwendungszweck. Im Revisionsfall liege zudem eine Wohnanlage mit insgesamt mindestens 27 Wohneinheiten vor und eine Nutzung von Wohnungen dieser Anlage durch ständig wechselnde Personen bewirke gerade jene Nutzungskonflikte, welche der Landesgesetzgeber mit dem in § 31 Abs. 5 ROG 2009 normierten Verbot habe vermeiden wollen (Hinweis auf VwGH 22.4.2021, Ro 2017/06/0024). Die touristische Nutzung des gegenständlichen Reihenhauses im Jahr 2017 sei daher raumordnungsrechtlich nicht zulässig gewesen. Mit den in den Gesetzesmaterialien angesprochenen Kleinwohnhäusern im Sinn des § 40 Abs. 2 BauTG 1976 könnten nur Einzelhäuser angesprochen sein, welche nicht Teil von größeren, als Einheit zu betrachtenden Wohnanlagen seien.

11 Nach der Rechtslage vor der Novelle 2017 seien auch im erweiterten Wohngebiet Feriendörfer und Apartmenthäuser zur touristischen Nutzung erst nach Kennzeichnung der Flächen gemäß § 39 Abs. 2 ROG 2009 zulässig gewesen; eine solche Kennzeichnung liege nicht vor. Es gebe keine Anhaltspunkte dafür, dass der Salzburger Landesgesetzgeber den Begriff „Apartmenthäuser“ nach der Rechtslage vor der Novelle 2017 anders verstanden habe, als er ihn sodann mit der Novelle 2017 definiert habe. Betrachte man die Erläuterungen zu dieser Regelung, werde klar, dass auch die Kennzeichnungspflicht der Vorsorge von Wohnbauland diene, weil vorrangig Flächen für den ständigen Wohnbedarf der Bevölkerung zur Verfügung stehen sollten und bei einer Knappheit von Wohnbauland eine solche Kennzeichnung nicht möglich sein solle. Der Mitbeteiligte wohne nicht im gegenständlichen Reihenhaus und es finde dort auch keine andere Wohnnutzung statt. Die touristische Nutzung im Wege der Beherbergung von Gästen sei daher jedenfalls die Hauptverwendung des Objektes. Für die touristische Nutzung wäre eine Kennzeichnung als Apartmenthaus erforderlich gewesen, sodass die raumordnungsrechtliche Zulässigkeit nicht gegeben sei. Eine Wohnung, für die das Verbot der Zweckentfremdung gelte, könne daher jedenfalls zugleich auch ein Apartment in einem Apartmenthaus sein. Die Zulässigkeit der touristischen Nutzung von Wohnungen in Kleinwohnhäusern im Sinn des § 40 Abs. 2 BauTG 1976 stehe dem nicht entgegen, weil diese die Aufnahme und Beibehaltung des Wohnungszweckes voraussetze, was sich auch darin zeige, dass nach dem ROG 2009 (in der Fassung der Novelle LGBl. Nr. 82/2017) eine zulässige touristische Verwendung mit Bewilligung gemäß § 31b Abs. 3 ROG 2009 den baurechtlichen Verwendungszweck „Wohnnutzung“ nicht ändere, sondern nur befristet das Recht verleihe, die Wohnung zusätzlich für touristische Beherbergungen verwenden zu dürfen. Werde eine bestehende Wohnung hingegen hauptsächlich oder ausschließlich der Beherbergung von Gästen zugeführt, sei von einer Umwandlung der Wohnung in ein Apartment auszugehen. Im Hinblick auf die bereits nach der Rechtslage vor der Novelle 2017 bestehende Kennzeichnungspflicht von Flächen für Apartmenthäuser sei kein Grund ersichtlich, wonach dieses Verständnis einer mit der Wohnnutzung als Hauptverwendung verbundenen (akzessorischen) zusätzlichen Verwendungsmöglichkeit zur touristischen Beherbergung von Gästen nicht bereits der Rechtslage vor dem 1. Jänner 2018 zugrunde gelegen wäre.

12 Des Weiteren lägen sekundäre Feststellungsmängel vor, weil keine Feststellungen zur bisherigen Wohnnutzung des gegenständlichen Reihenhauses getroffen worden seien und aus der Baubewilligung abgeleitete Feststellungen zum baurechtlichen Verwendungszweck fehlten. Richtigerweise hätte festgestellt werden müssen, dass eine Gesamtwohnanlage vorliege, welche gerade nicht der touristischen Verwendung dienen sollte und die Zulässigkeit der touristischen Nutzung als hauptsächliche Verwendung vom baurechtlichen Verwendungszweck nicht umfasst sei.

13 Die zweitrevisionswerbende Partei bringt vor, das Verwaltungsgericht habe nicht ausreichend beachtet, dass sich das gegenständliche Reihenhaus innerhalb einer Gesamtwohnanlage mit mindestens 27 Wohnungen befinde, welche seitens der Baubehörde in ihrer Gesamtheit als Wohnanlage beurteilt und bewilligt worden sei. Der Bauwille sei ebenso wie die „behördliche Willensbildung“ auf die Schaffung einer gemeinsamen Wohnanlage gerichtet gewesen und die Zusammengehörigkeit der einzelnen Häuser ergebe sich auch aus gemeinsam geschaffenen Anlagenteilen, wie etwa Hausmeisterraum, Waschküche, Technikraum, Fahrradabstellraum, gemeinsamen Abstellplätzen und gemeinsamem Kinderspielplatz. Es wäre somit festzustellen gewesen, dass es sich hier nicht um die Nutzung eines einzelnen Kleinwohnhauses handle, sondern um die Nutzung eines Objektes, welches zu einer Wohnanlage mit mindestens 27 Wohnungen gehöre, sodass es im Revisionsfall nicht um die touristische Nutzung einer Wohnung in einem Bau mit weniger als fünf Wohnungen im Sinn des § 31 Abs. 5 ROG 2009 gehe. Darüber hinaus sei das Beweisverfahren mangelhaft, weil nicht ermittelt worden sei, wie die Wohnung ab dem Zeitpunkt des Erwerbs durch den Mitbeteiligten bzw. ab Erteilung der Baubewilligung genutzt worden sei, zumal seit 2. Dezember 2016 kein Hauptwohnsitz an der gegenständlichen Adresse begründet worden sei. Das Verwaltungsgericht habe aus der seitens des Mitbeteiligten vorgelegten Kontoauflistung abgeleitet, dass eine touristische Nutzung erfolgt sei, obwohl vielfach der Begriff „Vermietung“ genannt sei und nicht zwischen Vermietung und Beherbergung unterschieden worden sei. Allein die Zahlung sage noch nichts darüber aus, ob Personen allenfalls gewisse Räumlichkeiten tatsächlich in einem konkreten Zeitraum im Sinn der Vorgaben des ROG 2009 genutzt haben.

14 Nachdem im Revisionsfall eine Wohnanlage mit zumindest 27 Wohnungen bestehe und nicht ein einzelnes Reihenhaus und nicht anderes von der Baubehörde bewilligt worden sei, sei die Nutzung des gegenständlichen Reihenhauses zu touristischen Zwecken sowohl am 6. und 17. Februar 2020 als auch vom 30. November 2017 bis 6. Dezember 2017 unrechtmäßig und daher verboten gewesen. Eine touristische Nutzung könne „nicht von einer angeblichen einmaligen tageweisen Nutzung über 1 Woche abgeleitet werden.“ Zudem sei die gegenständliche Wohnung im Rahmen der Wohnanlage und des festgelegten Verwendungszweckes zur ausschließlichen Wohnnutzung bewilligt worden. Eine Änderung des Verwendungszweckes zur touristischen Nutzung sei nicht bewilligt worden, weshalb eine solche Nutzung entgegen der baurechtlichen Bewilligung erfolgt sei.

15 Die im Revisionsfall maßgeblichen Bestimmungen des ROG 2009, LGBl. Nr. 30 in ihrer im Tatzeitraum geltenden Fassung ‑ § 31b ROG 2009 in der Fassung LGBl. Nr. 82/2018 und § 78 ROG 2009 in der Fassung LGBl. Nr. 82/2017 ‑ lauten auszugsweise:

„Zweckentfremdung von Wohnungen

§ 31b

(1) Die Zweckentfremdung von bestehenden Wohnungen ist nur mit Bewilligung gemäß Abs. 3 zulässig. Als Zweckentfremdung im Sinn dieser Bestimmung gilt die Verwendung einer Wohnung für touristische Beherbergungen.

(2) Von der Beschränkung gemäß Abs. 1 sind ausgenommen:

...

5. Wohnungen, die bereits vor dem 1. Jänner 2018 für touristische Beherbergungen verwendet worden sind, wenn und soweit dies bau- und raumordnungsrechtlich zulässig war.

(3) Soweit dies nicht bereits nach den allgemeinen baupolizeilichen Vorschriften des Landes der Fall ist und kein Ausnahmefall gemäß Abs. 2 vorliegt, bedarf die Zuführung von bestehenden Wohnungen zu einer Verwendung gemäß Abs. 1 jedenfalls einer baubehördlichen Bewilligung.

... “

„Strafbestimmungen

§ 78

(1) Eine Verwaltungsübertretung begeht, soweit die Tat nicht den Tatbestand einer mit höherer Strafe bedrohten strafbaren Handlung bildet, wer

...

4. eine Wohnung entgegen § 31b Abs. 1 und 2 für touristische Beherbergungen verwendet oder wissentlich verwenden lässt;

...

(2) Verwaltungsübertretungen gemäß Abs. 1 sind unbeschadet sonstiger Folgen (baupolizeilicher Auftrag, Vollstreckung udgl) zu bestrafen:

...

2. in den Fällen des Abs. 1 Z 2, 3 und 4 mit Geldstrafe bis 25.000 € und für den Fall der Uneinbringlichkeit mit Ersatzfreiheitsstrafe bis zu fünf Wochen.

(3) In Verfahren gemäß Abs. 1 Z 3 und 4 gilt außerdem Folgendes:

1. Für den Fall, dass jemand eine Wohnung unzulässig als Zweitwohnung oder zum Zweck touristischer Beherbergung wissentlich verwenden lässt, gilt die Verwaltungsübertretung als an jenem Ort begangen, an dem sich die betreffende Wohnung befindet.

2. Die Gemeinde, die Anzeige wegen einer solchen Übertretung erstattet hat, ist Partei im Verwaltungsstrafverfahren und berechtigt, Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht zu erheben. Sie ist Partei des Verfahrens vor dem Landesverwaltungsgericht und weiters berechtigt, Revision an den Verwaltungsgerichtshof zu erheben. Die Parteistellung der Gemeinde erstreckt sich nicht auf die Strafbemessung.

...“

16 Im Zeitraum der gegenständlichen touristischen Beherbergung vom 30. November 2017 bis 6. Dezember 2017 lauteten die maßgeblichen Bestimmungen des ROG 2009, LGBl. Nr. 30 ‑ § 30 ROG 2009 in der Fassung LGBl. Nr. 9/2016, § 31 ROG 2009 in der Fassung LGBl. Nr. 53/2011 und § 39 ROG 2009 in der Stammfassung ‑ auszugsweise wie folgt:

„Bauland

§ 30

(1) Die Nutzungsart Bauland gliedert sich in folgende Kategorien:

...

2. Erweitertes Wohngebiet (EW): in einem solchen sind zulässig:

a) Wohnbauten und dazu gehörige Nebenanlagen;

b) bauliche Anlagen für Betriebe, die keine erhebliche Geruchs- oder Lärmbelästigung, sonstige Luftverunreinigung oder Erschütterung für die Nachbarschaft und keinen übermäßigen Straßenverkehr verursachen;

c) bauliche Anlagen für Erziehungs-, Bildungs- und sonstige kulturelle und soziale Aufgaben sowie der öffentlichen Verwaltung;

...

(4) In den Bauland-Kategorien gemäß Abs. 1 Z 1 bis 5 sind Feriendörfer und Apartmenthäuser zur touristischen Nutzung erst nach Kennzeichnung der Flächen gemäß § 39 Abs. 2 zulässig.

... “

„Zweitwohnungen

§ 31

...

(5) Eine touristische Nutzung von Wohnungen ist außerhalb von ausgewiesenen Zweitwohnungsgebieten in Bauten mit mehr als fünf Wohnungen nicht zulässig. Dieses Verbot gilt nicht:

... “

„Kennzeichnung von Stadt‑ und Ortskernbereichen, von Flächen für Einzelhandelsnutzungen in Betriebs‑ oder Gewerbegebieten und von Flächen für Feriendörfer oder Apartmenthäuser

§ 39

...

(2) In den Bauland-Kategorien gemäß § 30 Abs. 1 Z 1 bis 5 können Flächen für Feriendörfer oder Apartmenthäuser zur touristischen Nutzung gekennzeichnet werden. Eine solche Kennzeichnung soll nur vorgenommen werden, wenn keine erheblich nachteiligen Auswirkungen auf die Versorgung der Bevölkerung in ihren Grundbedürfnissen gemäß § 2 Abs. 1 Z 5 zu erwarten sind.

... “

17 In den Erläuterungen der Regierungsvorlage zur Stammfassung des ROG 2009, LGBl. Nr. 30, wird zu den Bestimmungen des § 30 Abs. 4 und § 31 Abs. 5 leg. cit. Folgendes ausgeführt (vgl. RV 86 Blg. LT 13. GP, 6. Session, zu § 31, S 103 ff.):

„Zu § 30 (Bauland):

...

Die Bestimmung steht mit § 39 Abs. 2 in Zusammenhang. Sie verlangt für Tourismusprojekte in Form von sog „gewerblichen Apartmenthäusern“ – im Sinn einer Bestandgabe im Rahmen des Tourismus – und Hotelprojekte, die in der Form von Feriendörfern zur Errichtung gelangen, in den Baulandkategorien § 30 Abs. 1 Z 1 bis 5 eine besondere raumordnerische Entscheidung der Gemeinde. Damit soll erreicht werden, dass es unter der Behauptung einer touristischen Nutzung zu keiner Konkurrenzierung auf dem Wohnbaulandmarkt kommt und mehr Flächen insbesondere für den ständigen Wohnbedarf der heimischen Bevölkerung zur Verfügung stehen. Durch das Kennzeichnungserfordernis erübrigt sich, eine neue Widmungskategorie einzuführen, weil auch in diesem Bereich eine Standortplanung nur bescheidene Ergebnisse zeitigen würde.

...“

„Zu § 31 (Zweitwohnungen):

...

Abs 5 ist eine neue Bestimmung, damit die bisher auf dem Wohnungsmarkt für Hauptwohnsitze nicht in Erscheinung tretenden Ferienwohnungen, die touristisch genutzt werden, diesem Markt (wieder) zugeführt werden. Die Beschränkung der Regelung auf Bauten mit über fünf Wohnungen nimmt Kleinwohnhäuser (§ 40 Abs 1 BauTG) aus dem Anwendungsbereich aus, weil Häuser mit höchstens fünf Wohnungen, meist Einfamilienhäuser, bei dieser Zielsetzung nicht ins Gewicht fallen. Die Ausnahme für Apartmenthäuser (Z 2) soll jene Bestandsbauten von der Anwendung ausnehmen, die – als Apartmenthäuser bewilligt – zum Zweck der Zweitwohnnutzung errichtet und später nicht in die Bauland-Kategorie Zweitwohnungsgebiet überführt worden sind. Dabei wird auf den Zeitpunkt 1. Jänner 1973 abgestellt, zu dem die Raumordnungsgesetz-Novelle 1973 in Kraft getreten ist. Mit dieser wurde die Errichtung von Apartmenthäusern erstmals an eine Widmung der Fläche als Zweitwohnungsgebiet gebunden. Gleichzeitig wurde die Erteilung einer Ausnahme gemäß dem damaligen § 19 Abs 3 ROG 1968 ausgeschlossen. Diese Rechtslage wurde in den späteren Raumordnungsgesetzen 1977 und 1992 übernommen und gilt auch nach dem ROG 1998 (Wiederverlautbarung). Ausgenommen vom Verbot werden auch Wohnungen, die bereits vor Inkrafttreten des ROG 2008 rechtmäßig touristisch genutzt worden sind (Z 3). Die Ausnahmen gemäß Z 2 und 3 und die Möglichkeit einer Bewilligung der touristischen Nutzung unter bestimmten Voraussetzungen sollen den mit dem Verbot verbundenen erheblichen Eingriff in das Grundrecht auf Unverletzlichkeit des Eigentums verfassungsrechtlich absichern. Soweit das Verbot gilt, wird davon ausgegangen, dass die Regelung den Wesensgehalt der Eigentumsgarantie beachtet, ein hinreichendes öffentliches Interesse gegeben ist und das Nutzungsverbot zur Zielerreichung (Vermeidung von Nutzungskonflikten) tauglich und adäquat ist. Die Befristung, unter der eine Bewilligung wegen Fehlens einer Nachfrage nach Wohnungen für Hauptwohnsitzzwecke erteilt werden darf, trägt dem Umstand Rechnung, dass dieser Wohnungsmarkt sehr dynamisch sein kann, sodass auch die gesetzliche Höchstfrist nicht ausgeschöpft werden kann.

Die Feststellung, ob die gesetzlichen Beschränkungen der Nutzung als Zweitwohnung oder zu touristischen Zwecken (noch) beachtet werden oder dagegen (schon) verstoßen wird, ist schwierig. Die Abs. 6 und 7 enthalten daher besondere Verpflichtungen, insbesondere zur Erteilung der erforderlichen Auskünfte.“

18 Das Verwaltungsgericht ging in seiner rechtlichen Beurteilung davon aus, dass die Verwendung des gegenständlichen Reihenhauses auf Grund des Vorliegens des Ausnahmetatbestandes des § 31b Abs. 2 Z 5 ROG 2009 keiner Bewilligung bedürfe, weil das betreffende Reihenhaus bereits im Zeitraum von 30. November 2017 bis 6. Dezember 2017 rechtmäßig für touristische Beherbergungen verwendet worden sei, zumal es sich dabei nicht um einen Bau mit mehr als fünf Wohnungen (vgl. § 31 Abs. 5 ROG 2009 in der Fassung LGBl. Nr. 53/2011) und auch nicht um ein Apartmenthaus handle, für welches gemäß § 30 Abs. 4 ROG 2009 in der Fassung LGBl. Nr. 9/2016 eine entsprechende Kennzeichnung erforderlich gewesen wäre.

19 Zunächst ist festzuhalten, dass der Ausnahmetatbestand des § 31b Abs. 2 Z 5 ROG 2009 bereits dann erfüllt ist, wenn die betreffende Wohnung vor dem 1. Jänner 2018 für touristische Beherbergungen verwendet worden ist, sofern und soweit dies bau‑ und raumordnungsrechtlich zulässig war. Eine bestimmte Mindestdauer der touristischen Nutzung vor dem 1. Jänner 2018 verlangt das Gesetz dem insoweit klaren Wortlaut des § 31b Abs. 2 Z 5 ROG 2009 zufolge hingegen nicht, sodass den von den revisionswerbenden Parteien in diesem Zusammenhang gerügten Feststellungs‑ und Ermittlungsmängeln keine Relevanz zukommt.

20 Darüber hinaus unterliegt die Beweiswürdigung des Verwaltungsgerichtes nur in beschränktem Maße, nämlich nur hinsichtlich ihrer Schlüssigkeit, nicht aber hinsichtlich ihrer Richtigkeit, einer Überprüfung durch den Verwaltungsgerichtshof (vgl. VwGH 16.12.2022, Ro 2021/04/0017, mwN). Das Verwaltungsgericht konnte sich bei seiner Beurteilung, wonach das gegenständliche Reihenhaus im Zeitraum von 30. November 2017 bis 6. Dezember 2017 touristisch genutzt worden sei, auf den festgestellten Sachverhalt, insbesondere auf die vom Mitbeteiligten vorgelegte Kontoübersicht, stützen; eine Unschlüssigkeit dieser Beurteilung zeigt die zweitrevisionswerbende Partei nicht auf. Inwiefern die auf Basis des festgestellten Sachverhaltes getroffene Beurteilung, wonach es sich bei dieser Beherbergung um eine touristische Nutzung gehandelt habe, unzutreffend sein soll, ist nicht ersichtlich und wird von den revisionswerbenden Parteien auch nicht konkret dargelegt.

21 Zu der zwischen den Parteien strittigen Frage der bau‑ und raumordnungsrechtlichen Zulässigkeit der vor dem 1. Jänner 2018 erfolgten touristischen Nutzung des gegenständlichen Reihenhauses ist Folgendes auszuführen:

22 § 31 Abs. 5 erster Satz ROG 2009 in der Fassung LGBl. Nr. 53/2011 normierte ein Verbot der touristischen Nutzung von Wohnungen in Bauten mit mehr als fünf Wohnungen, wenn sich diese außerhalb von ausgewiesenen Zweitwohnungsgebieten befanden. Nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichtes handelt es sich bei dem gegenständlichen Objekt um eines von mehreren in einer Wohnanlage bestehenden Reihenhäusern, in dessen Erdgeschoß ein Wohnraum mit Küche, WC und Diele sowie in dessen Obergeschoß drei Schlafzimmer eingerichtet sind. Da das gegenständliche Reihenhaus von den anderen Reihenhäusern und auch von den Mehrfamilienhäusern der Wohnanlage getrennt und in sich abgeschlossen ist, handelt es sich entgegen der Ansicht der revisionswerbenden Parteien um einen eigenständigen Bau im Sinn des § 31 Abs. 5 erster Satz ROG 2009 in der Fassung LGBl. Nr. 53/2011.

23 In diesem Zusammenhang kann auch auf die oben wiedergegebenen Erläuterungen der Regierungsvorlage zur Stammfassung des ROG 2009, LGBl. Nr. 30, verwiesen werden, in welchen zur Bestimmung des § 31 Abs. 5 leg. cit. ausgeführt wird, dass die Beschränkung der Regelung auf Bauten mit über fünf Wohnungen Kleinwohnhäuser (§ 40 Abs. 1 BauTG) aus dem Anwendungsbereich ausnehme, weil Häuser mit höchstens fünf Wohnungen, meist Einfamilienhäuser, bei dieser Zielsetzung nicht ins Gewicht fielen. Nach § 40 Abs. 1 BauTG (LGBl. Nr. 75/1976 in der Fassung LGBl. Nr. 90/2008), auf den in den Erläuterungen Bezug genommen wird, waren Kleinwohnhäuser als Bauten mit höchstens zwei Vollgeschoßen und einem Dachgeschoß und nicht mehr als zwei Wohnungen je Vollgeschoß und einer Wohnung im Dachgeschoß definiert. Der Verwaltungsgerichtshof hat zu dieser Bestimmung bereits ausgesprochen, dass mit einem Zusammenbau von Kleinwohnhäusern der Charakter als Kleinwohnhaus nicht verloren geht (vgl. VwGH 28.3.1996, 93/06/0127, zu einer Reihenhausanlage). Auch daraus ergibt sich, dass es sich beim vorliegenden Reihenhaus jedenfalls um einen eigenständigen Bau handelt, welcher, da er nicht mehr als fünf Wohnungen aufweist, gemäß § 31 Abs. 5 erster Satz ROG 2009 in der Fassung LGBl. Nr. 53/2011 nicht vom Verbot der touristischen Nutzung erfasst wurde.

24 Aus der in den Verfahrensakten aufliegenden Baubewilligung vom 12. September 2001 für die in Rede stehende Wohnanlage ergibt sich für das gegenständliche Reihenhaus der Verwendungszweck „Wohnung“, wovon auch das Verwaltungsgericht und die revisionswerbenden Parteien ausgehen. Die Frage, ob der Verwendungszweck „Wohnung“ zu einem bestimmten, vorgegebenen Stichtag raumordnungsrechtlich auch die Nutzung zu touristischen Zwecken erlaubt hat, ist nach den zum Zeitpunkt der Bewilligung geltenden raumordnungsrechtlichen Vorschriften zu beurteilen (vgl. dazu Giese, Salzburger Baurecht² Rz 21 zu § 2 BauPolG S 218).

25 Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 1. Juni 2017, Ro 2014/06/0079, mit näherer Begründung, auf welche gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen wird, dargelegt hat, war aus bau‑ und raumordnungsrechtlicher Sicht die Nutzung von Wohnungen und Wohnräumen im Rahmen des Tourismus vor Inkrafttreten des ROG 2009 (mit 1. April 2009) nicht grundsätzlich verboten. Die touristische Nutzung von Wohnungen war zudem explizit nicht vom Begriff der Verwendung als Zweitwohnung umfasst (Hinweis auf § 17 Abs. 8 ROG 1998). Auch nach Inkrafttreten des ROG 2009 wurde die Nutzung von Wohnungen und Wohnräumen im Rahmen des Tourismus ausdrücklich vom Begriff der Verwendung als Zweitwohnung ausgenommen (vgl. auch VwGH 4.7.2019, Ro 2017/06/0009 bis 0019). Die touristische Nutzung des als „Wohnung“ bewilligten Reihenhauses bedurfte demnach keiner Änderung des baurechtlichen Verwendungszweckes.

26 Soweit die erstrevisionswerbende Partei vorbringt, die raumordnungsrechtliche Unzulässigkeit der touristischen Verwendung des gegenständlichen Reihenhauses ergebe sich daraus, dass das betreffende Reihenhaus als Apartmenthaus anzusehen sei, welches einer entsprechenden Kennzeichnung bedurft hätte, ist darauf hinzuweisen, dass das Erfordernis einer solchen Kennzeichnung erst mit Inkrafttreten des ROG 2009, LGBl. Nr. 30 (§ 30 Abs. 4 und § 39 Abs. 2 ROG 2009), mit welchem erstmals auch die touristische Nutzung von Wohnungen eingeschränkt wurde (§ 31 Abs. 5 ROG 2009), normiert wurde. Vor dem Inkrafttreten des ROG 2009 verwendete der Salzburger Landesgesetzgeber den Begriff „Apartmenthaus“ im ROG 1998 ausschließlich im Zusammenhang mit der Regelung der Zweitwohnungsnutzung. So waren nach der in § 17 Abs. 9 lit. a ROG 1992 enthaltenen Definition des Begriffs „Apartmenthaus“, welche mit der Novelle LGBl. Nr. 13/1995 ersatzlos entfallen ist, darunter Bauten mit mehr als drei Wohnungen oder mit einer Nutzfläche von mehr als 300 m² zu verstehen, die zumindest überwiegend Zweitwohnzwecken gewidmet sind, es sei denn, es handelt sich im ersten Fall um Apartment‑Hotels oder im zweiten Fall allgemein um gastgewerbliche Betriebe oder in beiden Fällen um Räume für die Privatzimmervermietung im Sinne des Salzburger Privatzimmervermietungsgesetzes 1966. Mit dieser Formulierung wurde zudem zum Ausdruck gebracht, dass Apartmenthäuser als größere Einheiten verstanden wurden als bloß einzelne Wohnungen bzw. Apartments.

27 Erst mit dem ROG 2009 sollten den oben wiedergegebenen Erläuterungen zufolge (auch) Tourismusprojekte in Form von sogenannten „gewerblichen Apartmenthäusern“ ‑ im Sinn einer Bestandgabe im Rahmen des Tourismus ‑ reglementiert werden. Damit sollte ‑ so die Erläuterungen weiter ‑ erreicht werden, dass es unter der Behauptung einer touristischen Nutzung zu keiner Konkurrenzierung auf dem Wohnbaulandmarkt kommt und mehr Flächen insbesondere für den ständigen Wohnbedarf der heimischen Bevölkerung zur Verfügung stehen. Gleichzeitig hielt der Salzburger Landesgesetzgeber in Bezug auf die neu eingeführte Beschränkung der touristischen Nutzung von Wohnungen (§ 31 Abs. 5 leg. cit.), welche ebenfalls die Regulierung des Wohnungsmarktes zum Ziel hatte, ausdrücklich fest, dass Kleinwohnhäuser (im Sinn des § 40 Abs. 1 BauTG) bei dieser Zielsetzung nicht ins Gewicht fielen. Bereits daraus lässt sich ableiten, dass der Salzburger Landesgesetzgeber bei Einführung der Kennzeichnungspflicht für Apartmenthäuser (§ 30 Abs. 4 leg. cit.) Kleinwohnhäuser, wie insbesondere Einfamilienhäuser, die, wie im Revisionsfall, nicht zum Zweck der Zweitwohnungsnutzung errichtet wurden, nicht vor Augen hatte. Würde vom Bestehen einer Kennzeichnungspflicht bereits dann ausgegangen werden, sobald eine touristische Nutzung eines solchen Kleinwohnhauses stattfindet, würde dies die sich aus § 31 Abs. 5 ROG 2009 ergebende grundsätzliche Zulässigkeit der touristischen Nutzung solcher Häuser, welche bei dem vom Salzburger Landesgesetzgeber verfolgten Ziel, bisher touristisch genutzte Ferienwohnungen wieder dem Wohnungsmarkt für Hauptwohnsitze zuzuführen, nicht ins Gewicht fielen, insofern konterkarieren, als die Zulässigkeit einer solchen Nutzung dann im Wege des § 30 Abs. 4 ROG 2009 wiederum an eine entsprechende raumordnungsrechtliche Entscheidung der Gemeinde gebunden wäre. Entgegen der Ansicht der erstrevisionswerbenden Partei macht allein der Umstand, dass der Vermieter der betreffenden Wohnung diese selbst nicht benützt, aus der Wohnung noch kein Apartmenthaus im Sinn des § 30 Abs. 4 ROG 2009, weil der Vermieter während der Dauer der Überlassung einer Wohnung zur touristischen Nutzung typischerweise nicht in der Wohnung verbleibt.

28 Eine Legaldefinition des Begriffs „Apartmenthaus“ erfolgte erst wieder mit der Novelle LGBl. Nr. 82/2017 zum ROG 2009 (vgl. § 5 Z 1 leg. cit). Entgegen der Ansicht der erstrevisionswerbenden Partei lässt sich aus dieser Definition für den Revisionsfall jedoch nichts gewinnen, weil mit der genannten Novelle zum ROG 2009 eine grundlegende Neuordnung der Regelungen betreffend die Zweitwohnungsnutzung und die touristische Nutzung von Wohnungen erfolgt ist (vgl. §§ 31 bis 31b ROG 2009), nach welcher die Verwendung einer Wohnung für touristische Beherbergung nunmehr als eine Zweckentfremdung anzusehen ist, welche ‑ sofern nicht ein Ausnahmefall nach § 31b Abs. 2 ROG 2009 vorliegt ‑ einer baubehördlichen Bewilligung bedarf. Die Rechtslage anlässlich der Schaffung einer Definition des Begriffs „Apartmenthaus“ mit der Novelle LGBl. Nr. 82/2017 zum ROG 2009 war demnach mit der davor in Bezug auf die touristische Verwendung von Wohnungen bestehenden Rechtslage nicht vergleichbar, weshalb dem Argument der erstrevisionswerbenden Partei, der Salzburger Landesgesetzgeber habe mit der Legaldefinition lediglich sein zuvor schon bestehendes Begriffsverständnis festgeschrieben, nicht gefolgt werden kann. Darüber hinaus hat der Salzburger Landesgesetzgeber in den Erläuterungen der Regierungsvorlage zur Novelle LGBl. Nr. 82/2017 (vgl. RV 307 Blg. LT 15. GP, 5. Session, zu § 30 Abs. 4, S 63) dargelegt, dass die bisherige Kennzeichnungspflicht für Feriendörfer deshalb aufgegeben werde, „weil diese Form der Beherbergung vom neuen Begriff des Apartmenthauses umfasst ist.“ Auch daraus ergibt sich klar, dass der Salzburger Landesgesetzgeber bei der in Rede stehenden Definition von einem anderen Verständnis des Begriffs „Apartmenthaus“ ausgegangen ist als zuvor.

29 Das Verwaltungsgericht ist demnach zutreffend davon ausgegangen, dass die touristische Nutzung des gegenständlichen Reihenhauses in der Zeit von 30. November 2017 bis 6. Dezember 2017 keine Kennzeichnung der betreffenden Fläche gemäß § 30 Abs. 4 in der maßgeblichen Fassung LGBl. Nr. 9/2016 erfordert hat. Eine Unzulässigkeit der touristischen Nutzung des Reihenhauses im genannten Zeitraum wird von den revisionswerbenden Parteien, wie oben dargelegt, nicht aufgezeigt. Das Verwaltungsgericht ist somit zu Recht zu dem Schluss gelangt, dass die Verwendung des gegenständlichen Reihenhauses für touristische Beherbergungen wegen des Vorliegens des Ausnahmefalles gemäß § 31b Abs. 2 Z 5 ROG 2009 keiner baubehördlichen Bewilligung bedurfte.

Die Revisionen waren daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

30 Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH‑Aufwandersatzverordnung 2014, BGBl. II Nr. 518/2013 in der Fassung BGBl. II Nr. 8/2014. Das Mehrbegehren war abzuweisen, weil in diesen Rechtsvorschriften ein Ersatz für den begehrten „ERV‑Erhöhungsbeitrag“ nicht vorgesehen ist.

Wien, am 20. Juni 2023