VwGH Ro 2017/06/0009

Spruch:

Die angefochtenen Erkenntnisse werden wegen Rechtswidrigkeit ihres Inhaltes aufgehoben.

Begründung

1 Der Mitbeteiligte ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der

e. GmbH mit Sitz in Salzburg und dem Geschäftszweig "Beherbergungs- und Gastronomiebetrieb, Adressenvermittlung".

2 Mit elf Straferkenntnissen der revisionswerbenden Partei jeweils vom 22. Jänner 2016 wurde dem Mitbeteiligten als handelsrechtlichem Geschäftsführer und somit als gemäß § 9 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG zur Vertretung nach außen berufenem Organ der e. GmbH zur Last gelegt, dass diese Gesellschaft jeweils eine näher bezeichnete Wohnung in verschiedenen Bauten zumindest an einem bestimmten Tag touristisch genutzt habe, indem sie die betreffende Wohnung tageweise im Rahmen der gewerblichen Beherbergung von Gästen als Ferienwohnung an Beherbergungsgäste vermietet habe, obwohl eine touristische Nutzung von Wohnungen außerhalb von ausgewiesenen Zweitwohnungsgebieten in Bauten mit mehr als fünf Wohnungen nicht zulässig sei. Er habe dadurch § 78 Abs. 1 Z 4 erster Fall in Verbindung mit § 31 Abs. 5 Salzburger Raumordnungsgesetz 2009 - ROG 2009 verletzt, weshalb über ihn jeweils eine Geldstrafe von EUR 500,-- (Ersatzfreiheitsstrafe von 12 Stunden) verhängt und ihm ein Kostenbeitrag von jeweils EUR 50,-- auferlegt werde. 3 Mit den angefochtenen Erkenntnissen des Landesverwaltungsgerichtes Salzburg (im Folgenden: Verwaltungsgericht) wurde den dagegen vom Mitbeteiligten erhobenen Beschwerden jeweils Folge gegeben, es wurden die Straferkenntnisse aufgehoben und die Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 2 VStG eingestellt. Gleichzeitig wurde ausgesprochen, dass gegen diese Erkenntnisse jeweils die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig sei. 4 Begründend stellte das Verwaltungsgericht nach Darstellung des Verfahrensganges zunächst fest, dass die e. GmbH seit 1. September 2014 Gewerbeinhaberin des Gewerbes "Gastgewerbe gemäß § 94 Z 26 Gewerbeordnung 1994 in der Betriebsart Appartementhaus, mit den Berechtigungen gemäß § 111 Abs. 1 Z 1 und 2 GewO 1994" sei und sich der Standort der Gewerbeberechtigung in der K.-W.- Straße 3 befinde. In den hier gegenständlichen Wohnungen befinde sich jeweils eine der 15 weiteren Betriebsstätten. Die jeweils komplett eingerichteten Wohnungen würden tageweise bzw. wochenweise an wechselnde Gäste vermietet. Seitens der

e. GmbH werde Wohnraum zur Verfügung gestellt und eine Reinigung des Apartments durchgeführt und es würden Handtücher und Bettwäsche gewechselt, wobei zumindest eine Endreinigung erfolge; über Wunsch der Wohnungsnutzer könne aber auch in kürzeren Abständen gereinigt bzw. Bettzeug und Handtücher gewechselt werden. Die Wohnungen würden im Internet über die Website der

e. GmbH beworben.

5 Nach Darstellung von Rechtsvorschriften führte das Verwaltungsgericht in seinen rechtlichen Erwägungen aus, dass der in § 31 Abs. 5 Z 1 ROG 2009 verwendete Begriff "Betrieb zur gewerblichen Beherbergung" im ROG 2009 selbst nicht definiert werde. Näheres dazu lasse sich weder aus der Regierungsvorlage der Salzburger Landesregierung zum ROG 2009 (Nr. 86 dB zum stenographischen Protokoll des Salzburger Landtages 6. Session der 13. Gesetzgebungsperiode) noch aus dem Bericht des Verfassungs- und Verwaltungsausschusses (Nr. 185 dB zum stenographischen Protokoll des Salzburger Landtages 6. Session der 13. Gesetzgebungsperiode) entnehmen. Heranzuziehen sei daher die gewerberechtliche Judikatur zum Begriff "Betrieb zur gewerblichen Beherbergung". Im Erkenntnis VwGH 23.11.2010, 2009/06/0013, habe der Verwaltungsgerichtshof zum Vorarlberger Raumplanungsgesetz 1996 (RPG 1996) ausgeführt, dass nicht als Ferienwohnung gemäß § 16 Abs. 2 zweiter Satz RPG 1996 unter anderem Wohnungen und Wohnräume gälten, die Zwecken der "gewerblichen Beherbergung von Gästen" dienten. Zur Interpretation dieser Wendung sei das in der Rechtsprechung im Zusammenhang mit der Beurteilung eines Gastgewerbes nach der Gewerbeordnung 1994 entwickelte Verständnis heranzuziehen. Die Frage, ob gewerbsmäßige Fremdenbeherbergung im Sinn der Gewerbeordnung 1994 anzunehmen sei, sei unter Bedachtnahme auf alle Umstände des Einzelfalles zu beantworten. Eine dem Begriff der Fremdenbeherbergung zuzuordnende Tätigkeit liege dann vor, wenn gleichzeitig mit der Zurverfügungstellung von Wohnraum damit üblicherweise im Zusammenhang stehende Dienstleistungen erbracht würden. Dazu sei es erforderlich, dass das Verhalten des Vermieters der Räume eine laufende Obsorge hinsichtlich der vermieteten Räume im Sinn einer daraus resultierenden Betreuung des Gastes erkennen lasse. Sodann führte das Verwaltungsgericht aus, dass vor dem Hintergrund dieser Judikatur in Anbetracht der getroffenen Feststellungen davon auszugehen sei, dass gegenständlich eine gewerbliche Beherbergung von Gästen im Sinn der Gewerbeordnung 1994 vorliege, und zwar (mangels entgegenstehender Definition im ROG 2009) jeweils in einem Betrieb zur gewerblichen Beherbergung (auf die entsprechenden Betriebsstätten in den gegenständlichen Wohnungen werde nochmals verwiesen) im Sinn des § 31 Abs. 5 Z 1 ROG 2009. Es sei davon auszugehen, dass bei touristischer Nutzung der gegenständlichen Wohnungen die Ausnahmebestimmung des § 31 Abs. 5 Z 1 ROG 2009 erfüllt sei und der Mitbeteiligte die ihm zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen nicht begangen habe. 6 Die ordentliche Revision sei zulässig, weil, soweit ersichtlich, zur Rechtsfrage, ob eine gewerblich genutzte (Eigentums‑)Wohnung einen Betrieb zur gewerblichen Beherbergung im Sinn des § 31 Abs. 5 Z 1 ROG 2009 darstelle, keine höchstgerichtliche Judikatur vorliege.

7 Gegen diese Erkenntnisse richten sich die vorliegenden Revisionen, in denen eine Entscheidung in der Sache, in eventu die Aufhebung der angefochtenen Erkenntnisse wegen Rechtswidrigkeit ihres Inhaltes beantragt wird.

8 Der Mitbeteiligte erstattete jeweils eine Revisionsbeantwortung, in der er die kostenpflichtige Zurückweisung, in eventu Abweisung der Revisionen beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

9 Die Revisionen erweisen sich angesichts der Ausführungen des Verwaltungsgerichtes zum Fehlen von hg. Judikatur zur Auslegung des § 31 Abs. 5 Z 1 ROG 2009, worauf auch die revisionswerbende Partei hinweist, als zulässig.

10 Die revisionswerbende Partei bringt im Wesentlichen vor, der Gesetzgeber normiere ganz klar, dass das Verbot der touristischen Nutzung von Wohnungen außerhalb von ausgewiesenen Zweitwohnungsgebieten in Bauten mit mehr als fünf Wohnungen nicht in Betrieben zur gewerblichen Beherbergung wirksam sei. Sohin habe der Gesetzgeber dann kein Verbot einer touristischen Nutzung normiert, wenn zB eine Wohnung in einem Hotel zu touristischen Zwecken verwendet werde. Der seitens des Gesetzgebers gewählten Formulierung sei klar zu entnehmen, dass es keinen Verstoß darstelle, wenn die touristische Nutzung in einer Wohnung erfolge, die sich innerhalb eines gewerblichen Betriebes befinde. In den gegenständlichen Fällen befänden sich die Wohnungen aber in keinem Objekt, das der gewerblichen Beherbergung diene, sondern vielmehr jeweils in einem reinen Wohnobjekt. Auch das Amt der Salzburger Landesregierung habe in einer Stellungnahme vom 4. Jänner 2017 ausgeführt, dass sich die Ausnahme in § 31 Abs. 5 Z 1 ROG 2009 auf Wohnungen, welche in Betrieben zur gewerblichen Beherbergung lägen, beziehe. Würde man die Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichtes teilen, wäre die Normierung des Verbotes inhaltslos, weil dieses durch die jeweilige Anmeldung eines Gewerbes an der Adresse nicht greifen würde. Der Gesetzgeber habe vielmehr den Regelfall zum Gegenstand der Ausnahme machen wollen und der Regelfall sei ein an einem Standort befindlicher touristischer Betrieb. Der Regelung wohne wohl auch die Intention inne, dass innerhalb einer gewerblichen Beherbergung gelegene touristisch genutzte Wohnungen zu keinen Nutzungskonflikten beitrügen, weil bereits der Gesamtbau dem Tourismus diene. Auch die Regelung des § 31 Abs. 2 ROG 2009 zeige einen ähnlichen Aufbau. Hierin sei ein Verbot der Verwendung von Wohnungen zu Zweitwohnungszwecken normiert, außer in jenen Fällen, in denen die Nutzung im Rahmen des Tourismus, wozu auch die gewerbliche Beherbergung zähle, erfolge. Daraus werde deutlich, dass § 31 ROG in Abs. 2 eine Abgrenzung zwischen Zweitwohnungsnutzung und der Nutzung im Rahmen des Tourismus enthalte und in Abs. 5 die Nutzung im Rahmen des Tourismus nur innerhalb von ausgewiesenen Zweitwohnungsgebieten als zulässig angesehen werde (mit den in den Z 1 bis 3 angeführten Ausnahmen).

11 § 31 ROG 2009, LGBl. Nr. 30 in der in den Revisionsfällen maßgeblichen Fassung LGBl. Nr. 53/2011, lautet auszugsweise:

"Zweitwohnungen

§ 31

(1) Eine Verwendung als Zweitwohnung ist nur in ausgewiesenen Zweitwohnungsgebieten zulässig.

(2) Eine Verwendung als Zweitwohnung liegt vor, wenn Wohnungen oder Wohnräume dem Aufenthalt während des Urlaubs, des Wochenendes oder sonstigen Freizeitzwecken dienen und diese Nutzung nicht im Rahmen des Tourismus (gewerbliche Beherbergung, Privatzimmervermietung udgl) erfolgt. Verfügungsrechte über Wohnungen und Wohnräume, die über den typischen Beherbergungsvertrag hinausgehen, schließen die Annahme einer Nutzung im Zusammenhang mit dem Tourismus aus.

(3) Unter das Verbot gemäß Abs. 1 fällt eine Verwendung als Zweitwohnung nicht, wenn

1. die Wohnung durch Rechtserwerb von Todes wegen von Personen erworben worden ist, die zum Kreis der gesetzlichen Erben gehören, oder

2. die Wohnung bereits vor dem 1. März 1993 als Zweitwohnung benutzt worden ist.

Die Gemeindevertretung kann die Nutzung als Zweitwohnung aus berücksichtigungswürdigen Gründen (zB wenn die Wohnung bisher dem Eigentümer zur Deckung des ganzjährigen Wohnbedarfs von sich oder seinen Angehörigen (Ehegatte oder eingetragener Partner, Eltern, Kinder, Stiefkinder, Enkelkinder, Wahl-, Pflege- oder Schwiegerkinder) diente oder der familiären Vorsorge zur Deckung eines solchen Bedarfs dient) auf Antrag ausnahmsweise gestatten. Die Ausnahme ist auf höchstens zehn Jahre zu befristen und soweit erforderlich unter Bedingungen zu erteilen. Der Bescheid ist jedenfalls zu begründen.

(4) Die Ausweisung von Zweitwohnungsgebieten ist nicht zulässig, wenn

1. sie überörtlichen strukturellen Entwicklungszielen zuwiderläuft oder

2. der Anteil der Zweitwohnungen am gesamten Wohnungsbestand in der Gemeinde bereits 10 % übersteigt.

(5) Eine touristische Nutzung von Wohnungen ist außerhalb von ausgewiesenen Zweitwohnungsgebieten in Bauten mit mehr als fünf Wohnungen nicht zulässig. Dieses Verbot gilt nicht:

1. 1. in Betrieben zur gewerblichen Beherbergung;
2. 2. in Apartmenthäusern, die als solche vor dem 1. Jänner 1973 oder später auf Grund einer unter Anwendung des Art III Abs. 2 der Raumordnungsgesetz-Novelle 1972, LGBl Nr 126, baubehördlich bewilligt worden sind;

   3. für Wohnungen, die bereits vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes (§ 81 Abs. 1) rechtmäßig touristisch genutzt worden sind.

   ..."

   12 Das Verwaltungsgericht ging in den angefochtenen Erkenntnissen unter Zugrundelegung der hg. Judikatur, von der revisionswerbenden Partei insoweit unbestritten, davon aus, dass in den gegenständlichen Wohnungen eine gewerbliche Beherbergung stattfindet. Die gewerbliche Beherbergung stellt eine touristische Nutzung der betreffenden Wohnungen im Sinn des § 31 ROG 2009 (vgl. insbesondere dessen Abs. 2) dar, welche - da sich die gegenständlichen Wohnungen außerhalb von ausgewiesenen Zweitwohnungsgebieten in Bauten mit mehr als fünf Wohnungen befinden - gemäß § 31 Abs. 5 ROG 2009 nicht zulässig ist, sofern nicht einer der in dieser Bestimmung genannten Ausnahmetatbestände erfüllt ist.

   13 Strittig ist in den Revisionsfällen, ob in Bezug auf die Nutzung der gegenständlichen Wohnungen der Ausnahmetatbestand des § 31 Abs. 5 Z 1 ROG 2009 "in Betrieben zur gewerblichen Beherbergung" zur Anwendung gelangt. In diesem Zusammenhang geht das Verwaltungsgericht offenbar davon aus, dass für die Anwendbarkeit dieser Ausnahmebestimmung allein der Umstand ausreicht, dass in den gegenständlichen Wohnungen, in welchen sich jeweils eine Betriebsstätte der e. GmbH befindet, eine gewerbliche Beherbergung stattfindet, während die revisionswerbende Partei die Ansicht vertritt, dass sich im Gebäude selbst, in welchem die jeweilige Wohnung liegt, bereits ein Beherbergungsbetrieb (zB ein Hotel) befinden müsse.

   14 Wie schon das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, wird weder im ROG 2009 selbst näher ausgeführt, was unter der Wortfolge "in Betrieben zur gewerblichen Beherbergung" zu verstehen ist noch lässt sich dies den im angefochtenen Erkenntnis näher bezeichneten Materialien zum ROG 2009 LGBl. Nr. 30, mit welchem die Bestimmung des § 31 Abs. 5 ROG 2009 erstmals Eingang ins Gesetz gefunden hat, entnehmen.

   15 In der in den Revisionsfällen maßgeblichen Bestimmung des § 31 ROG 2009 hat der Salzburger Landesgesetzgeber zunächst ein Verbot der Verwendung als Zweitwohnung außerhalb von ausgewiesenen Zweitwohnungsgebieten normiert (Abs. 1), näher ausgeführt, wann von einer Verwendung als Zweitwohnung auszugehen ist, hat davon die Nutzung im Rahmen der Tourismus - wozu auch die gewerbliche Beherbergung zählt - ausgenommen (Abs. 2), Ausnahmen vom Verbot der Verwendung als Zweitwohnung statuiert (Abs. 3) und festgelegt, in welchen Fällen die Ausweisung von Zweitwohnungsgebieten unzulässig ist (Abs. 4). Schließlich wurde auch ein Verbot der touristischen Nutzung von Wohnungen außerhalb von ausgewiesenen Zweitwohnungsgebieten, sofern sich diese in Bauten mit mehr als fünf Wohnungen befinden, normiert (Abs. 5 erster Satz), wobei dieses Verbot unter anderem nicht in Betrieben zur gewerblichen Beherbergung gelten soll (Abs. 5 Z 1). Eine systematische Betrachtung dieser Bestimmung zeigt, dass der Salzburger Landesgesetzgeber darin sowohl den Begriff "gewerbliche Beherbergung" als eine Form der touristischen Nutzung in Abs. 2 als auch die Wortfolge "in Betrieben zur gewerblichen Beherbergung" in Abs. 5 verwendet hat. Hätte der Salzburger Landesgesetzgeber jegliche Nutzung von Wohnungen zur gewerblichen Beherbergung vom Verbot der touristischen Nutzung ausnehmen wollen, wäre es naheliegend gewesen, dass er auch in Abs. 5 den schon zuvor in Abs. 2 verwendeten Begriff der gewerblichen Beherbergung aufnimmt. Aus der Verwendung unterschiedlicher Begrifflichkeiten lässt sich dagegen ableiten, dass der Salzburger Landesgesetzgeber zum einen (in Abs. 2) die Art der Nutzung, nämlich die gewerbliche Beherbergung, vor Augen hatte, und zum anderen (in Abs. 5 Z 1) auf das Gebäude, in dem die Nutzung stattfinden soll, abgestellt hat.

   16 Für diese Sichtweise sprechen auch die Erläuternden Bemerkungen zum ROG 2009 (vgl. Nr. 86 dB zum stenographischen Protokoll des Salzburger Landtages, 6. Session der 13. GP), in welchen ausgeführt wird, dass mit der Regelung des § 31 Abs. 5 ROG 2009 die bisher auf dem Wohnungsmarkt für Hauptwohnsitze nicht in Erscheinung tretenden Ferienwohnungen, die touristisch genutzt werden, diesem Markt (wieder) zugeführt werden sollen, wobei Kleinwohnhäuser aus dem Anwendungsbereich ausgenommen würden, weil sie bei dieser Zielsetzung nicht ins Gewicht fielen. Weiters ging der Salzburger Landesgesetzgeber in den Erläuternden Bemerkungen davon aus, dass das Verbot der touristischen Nutzung von Wohnungen den Wesensgehalt der Eigentumsgarantie beachte, ein hinreichendes öffentliches Interesse daran gegeben sei und dass das Nutzungsverbot zur Zielerreichung (Vermeidung von Nutzungskonflikten) tauglich und adäquat sei.

   17 Den Erläuternden Bemerkungen zufolge verfolgte der Salzburger Landesgesetzgeber mit dem in § 31 Abs. 5 ROG 2009 enthaltenen Verbot der touristischen Nutzung von Wohnungen somit nicht nur das Ziel, diese Wohnungen dem Wohnungsmarkt für Hauptwohnsitze (wieder) zuzuführen, sondern auch das Ziel, Nutzungskonflikte zu vermeiden.

   18 Es ist somit davon auszugehen, dass der Salzburger Landesgesetzgeber auch bei der Regelung des Ausnahmetatbestandes in § 31 Abs. 5 ROG 2009 das Ziel der Vermeidung von Nutzungskonflikten vor Augen hatte und aus diesem Grund die mit der touristischen Verwendung einer einzelnen Wohnung in einem Wohngebäude verbundene Störung der Nutzer der übrigen Wohnungen, die durch die höhere Frequentierung des Wohnhauses durch ständig wechselnde hausfremde Personen verursacht wird, hintanhalten wollte. Auch vor dem Hintergrund dieser Intention des Salzburger Landesgesetzgebers ist daher die Auslegung geboten, dass von dem in Rede stehenden Ausnahmetatbestand nur die touristische Verwendung solcher Wohnungen erfasst wird, die sich in einem Gebäude befinden, in welchem ohnehin schon ein Beherbergungsbetrieb angesiedelt ist.

   19 Das Verwaltungsgericht hätte daher nicht schon allein deshalb, weil seitens der e. GmbH in den gegenständlichen Wohnungen eine gewerbliche Beherbergung stattgefunden hat, den Ausnahmetatbestand des § 31 Abs. 5 ROG 2009 als erfüllt ansehen sowie die angefochtenen Straferkenntnisse aus diesem Grund aufheben und die Verwaltungsstrafverfahren einstellen dürfen.

Die angefochtenen Erkenntnisse waren daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit ihres Inhaltes aufzuheben. Wien, am 4. Juli 2019