VwGH Ra 2021/11/0186

Spruch:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Begründung

1 Mit Straferkenntnis der belangten Behörde vom 20. Jänner 2020 wurde der Revisionswerber schuldig erkannt, er habe als unbeschränkt haftender Gesellschafter der E KG und somit als gemäß § 9 Abs. 1 VStG zur Vertretung nach außen berufenes Organ dieser Gesellschaft zu verantworten, dass diese als Inhaberin eines Gastgewerbes in der Betriebsart Bar an einer näher genannten Adresse in 1150 Wien am 23. November 2019, um 22:00 Uhr, in diesem Betrieb entgegen § 12 Abs. 1 Z 4 und § 13c Abs. 2 Z 1 Tabak- und Nichtraucherinnen- bzw. Nichtraucherschutzgesetz (TNRSG) nicht dafür Sorge getragen habe, dass in den gegenständlichen Räumen, die § 12 Abs. 1 Z 4 TNRSG unterfielen, keine Wasserpfeifen bzw. keine verwandten Erzeugnisse geraucht würden, da in dem zum Kontrollzeitpunkt geöffneten und für jedermann zugänglichen Gassenlokal das Rauchen von Shishapfeifen gestattet gewesen sei, diese Pfeifen von Lokalmitarbeitern im Gastronomiebereich vorbereitet und an die Tische gebracht sowie die Gebühren hierfür kassiert worden seien und da auch tatsächlich von den anwesenden fünfzehn Gästen drei Personen Shishas konsumiert hätten. Der Revisionswerber habe dadurch § 14 Abs. 4 iVm. § 12 Abs. 1 Z 4 und Abs. 5 iVm. § 13c Abs. 2 Z 1 TNRSG verletzt. Über ihn wurde gemäß § 14 Abs. 4 erster Strafsatz TNRSG eine Geldstrafe in der Höhe von € 2.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe 2 Tage) verhängt, und es wurde ihm ein Beitrag zu den Kosten des verwaltungsbehördlichen Strafverfahrens in der Höhe von € 200,-- auferlegt. Ferner wurde ausgesprochen, dass die E KG für die mit dem Straferkenntnis verhängten Geldstrafen, für die Verfahrenskosten sowie für sonstige in Geld bemessene Unrechtsfolgen gemäß § 9 Abs. 7 VStG zur ungeteilten Hand hafte.

2 Mit dem angefochtenen Erkenntnis gab das Verwaltungsgericht Wien der dagegen gerichteten Beschwerde des Revisionswerbers insoweit statt, als es die Geldstrafe auf € 1.200,-- herabsetzte. Die Ersatzfreiheitsstrafe blieb unverändert, der Beitrag zu den Kosten des verwaltungsbehördlichen Strafverfahrens wurde auf € 120,-- reduziert; dem Revisionswerber wurden betreffend das Beschwerdeverfahren keine Kosten auferlegt. Weiters wurde festgehalten, dass sich die Haftung der E KG dementsprechend reduziere. Die Revision nach Art. 133 Abs. 4 B‑VG erklärte das Verwaltungsgericht für nicht zulässig.

3 Das Verwaltungsgericht stellte im Wesentlichen fest, die E KG sei Inhaberin der gegenständlichen Betriebsanlage, in der sie das Gastgewerbe in der Betriebsart Bar ausübe. Das Lokal umfasse zwei Gasträume, von denen jener, der über keine Schank verfüge, laut der zwischen dem V und dem Revisionswerber als „Eigentümer“ des Lokals geschlossenen Nutzungsvereinbarung vom 30. Oktober 2019 dem Verein V unentgeltlich, bei jederzeitigem Widerruf zur ausschließlichen Nutzung als Vereinslokal überlassen worden sei. Die Betriebsanlage sei nicht verändert worden. Am 23. November 2019 habe das Preisverzeichnis des Lokals für Getränke diverse Sorten eines Herstellers von aromatisiertem Tabak zur Verwendung in Wasserpfeifen zum Preis von € 14,-- ausgewiesen. Die Wasserpfeifen seien von Mitarbeitern des Barbetriebs angeheizt worden. Zum Tatzeitpunkt hätten sich fünfzehn Mitglieder des V in dem Gastraum befunden, dessen Tür die Aufschrift „V...Clubraum“ getragen habe; drei dieser Personen hätten Wasserpfeife geraucht.

4 Das Verwaltungsgericht gelangte zur Auffassung, dass die Nutzungsvereinbarung vom 30. Oktober 2019 ausschließlich zum Zweck des Weiterbenutzens des bisherigen Raucherraums der S Bar geschlossen worden sei. Die Umgehungsabsicht erhelle auch aus den bisherigen „Verwaltungsvorstrafen“ sowie aus bestimmten in der Nutzungsvereinbarung getroffenen Abreden. Diese lauteten u.a.: „Die Benutzung erfolgt ausschließlich zur Nutzung als Vereinslokal des V... und seiner ausgewiesenen Mitglieder. ... Der Überlasser wird für die Dauer der Überlassung des Vertragsgegenstandes an den Nutzer im Vertragsgegenstand das Gastgewerbe nicht ausüben.“ Die Umgehungsabsicht ergebe sich zudem aus den Ausführungen des V auf einer näher genannten Internetseite, die wörtlich lauteten:

„Anders als viele Gastronomen, die ‚Raucherlokale‘ führen, sperrt sich der V... nicht gegen den Arbeitnehmerschutz und ist für jede Lösung offen, die es den Mitgliedern des V... ermöglicht, weiter ihre Betriebe zu führen! Denn für Shisha-Bars ist es unmöglich, weiterzumachen, wenn der Shisha‑Konsum im Lokal verboten wird ‑ im Gegensatz zu anderen Gasthäusern, bei denen die Raucher einfach kurzfristig hinausgehen können. Der Shisha‑Konsum ist der Grund dafür warum unsere Gäste kommen.“

Für die Umgehungsabsicht spreche auch, dass die Vereinsmitgliedschaft zur Nutzung der „Clubrooms in Shisha‑Bars“ jederzeit und auch vor Ort per Smartphone „möglich“ sei und diese Personen, sofern sie das erforderliche Mindestalter erreicht hätten, den „Clubraum“ sofort frequentieren könnten. In das Gesamtbild füge sich auch die Zeugenaussage des Vereinsvorsitzenden in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht, der weder in Kenntnis der näheren Anschrift des konkreten „Vereinslokals“ gewesen sei noch habe angeben können, wie viele dieser Lokale es gebe. Ob die in diesem zweiten Gastraum anwesenden Personen Speisen oder Getränke eingenommen hätten oder nicht, könne dahinstehen, weil dieser Raum schon mangels Betriebsanlagenänderung weiterhin Gastraum des in Rede stehenden Gastronomiebetriebs, für den das Rauchverbot gelte, geblieben sei.

Mithin sei der objektive Tatbestand der in Rede stehenden Verwaltungsübertretung erfüllt. Das Verwaltungsgericht erachtete auch den subjektiven Tatbestand erfüllt und begründete die Bemessung der von ihm verhängten Strafe.

5 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision, in der zur Begründung ihrer Zulässigkeit unter der Überschrift „Kein Rauchverbot in Vereinsräumlichkeiten (Shisha‑Verein)“ geltend gemacht wird, es fehle hg. Rechtsprechung zur Frage, ob das Rauchverbot auch in Räumen eines Gastronomiebetriebs gelte, in denen Vereinstätigkeiten nicht im Beisein von Kindern und Jugendlichen ausgeübt und auch keine Veranstaltungen abgehalten werden würden und die ausschließlich Mitgliedern des Vereins zugänglich seien und nur Mitgliedern zur Verfügung stünden. Weiters fehle Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs zur Frage, ob in einer derartigen Konstellation von einer Umgehungsabsicht ausgegangen werden könne. Das Verwaltungsgericht habe nicht berücksichtigt, dass nach dem in den Gesetzesmaterialien zum Ausdruck gebrachten Willen des Gesetzgebers eine Umgehung des Rauchverbots insbesondere bei vereinsinternen Tätigkeiten, wie z.B. im Fall eines Zigarrenclubs, nicht vorliege. Solche Tätigkeiten seien daher nach wie vor zulässig. Wenn somit das Rauchen von Zigarren in Zigarrenclubs zulässig sei, könne das Dampfen einer Wasserpfeife im Vereinslokal eines Shishavereins nicht verboten sein.

6 Zudem sei das Verwaltungsgericht insoweit von der hg. Judikatur abgewichen, als eine ausdrücklich erlaubte Handlung, wie das Rauchen von Zigarren in Zigarrenclubs bzw. das damit vergleichbare Dampfen einer Wasserpfeife im Vereinslokal eines Shishavereins, keinesfalls eine verbotene Umgehungshandlung darstellen könne. Andernfalls hätte der Gesetzgeber das Rauchen in Räumen, in denen Vereinstätigkeiten ausgeübt würden, nicht weiterhin (unter bestimmten Voraussetzungen) erlaubt, sondern ebenfalls ausnahmslos verboten.

7 Die Voraussetzungen nach Art. 133 Abs. 4 B‑VG liegen nicht vor:

8 Nach Art. 133 Abs. 4 B‑VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B‑VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren mit Beschluss zurückzuweisen.

Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B‑VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B‑VG hat der Verwaltungsgerichtshof ausschließlich im Rahmen der dafür in der Revision gesondert vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen (VwGH 27.4.2020, Ra 2019/11/0045, mwN).

9 Da sich schon aus dem eindeutigen Wortlaut des § 12 Abs. 3 letzter Satz TNRSG ergibt, dass das Rauchverbot auch für Vereine gilt, wenn durch die Vereinsaktivitäten eine Umgehung der Bestimmungen gemäß § 12 Abs. 1 und 2 leg. cit. erfolgt, wird mit dieser Zulässigkeitsbegründung der Revision keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung aufgezeigt (vgl. VwGH 1.2.2022, Ra 2019/11/0210; demnach führt das bloße Fehlen von Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu einer Rechtsfrage nicht zwangsläufig zur Zulässigkeit einer Revision, und eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung liegt dann nicht vor, wenn es trotz fehlender Rechtsprechung auf Grund der eindeutigen Rechtslage keiner Klärung durch den Verwaltungsgerichtshof bedarf).

10 Dass die auf Basis der Ergebnisse einer mündlichen Verhandlung getroffene einzelfallbezogene Beurteilung des Verwaltungsgerichts Wien, der zufolge gegenständlich von einer verpönten Umgehungshandlung auszugehen sei, gemessen am Prüfmaßstab des Verwaltungsgerichtshofs zu beanstanden wäre, legt die Revision nicht dar.

11 Da somit die Voraussetzungen nach Art. 133 Abs. 4 B‑VG nicht vorliegen, war die Revision gemäß § 34 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren zurückzuweisen.

Wien, am 14. Juli 2022