VwGH Ra 2021/04/0015

Spruch:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Begründung

1 1.1. Die erstmitbeteiligte Partei (Auftraggeberin) führte ein offenes Verfahren zur Vergabe der Lieferung von Schulmahlzeiten für Schülerinnen und Schüler in den städtischen Pflichtschulen in der Stadt Salzburg. Die Bekanntmachung der Ausschreibung erfolgte am 18. Jänner 2007 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union.

2 Mit Schreiben vom 28. Februar 2007 wurde den Bietern die Zuschlagsentscheidung zugunsten der zweitmitbeteiligten Partei mitgeteilt. Am 1. Juni 2007 erteilte die Auftraggeberin der zweitmitbeteiligten Partei den Zuschlag für den Lieferauftrag gemäß den Ausschreibungsunterlagen vom 15. Jänner 2007 samt Beilagen und den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Auftraggeberin.

3 Die Revisionswerberin brachte am 19. Juni 2017 einen Feststellungsantrag gemäß § 32 Abs. 1 Z 2 Salzburger Vergabekontrollgesetz 2007 ein, der vom Verwaltungsgericht mit Erkenntnis vom 4. August 2017 abgewiesen wurde (Spruchpunkt I.). Der Revisionswerberin wurde aufgetragen, binnen 14 Tagen ab Zustellung des Erkenntnisses die Pauschalgebühr in Höhe von € 1.452,00 zur Anweisung zu bringen (Spruchpunkt II.). Den Antrag, der Auftraggeberin den Ersatz der entrichteten Kosten aufzuerlegen, wies das Verwaltungsgericht ab (Spruchpunkt III.).

4 Dagegen wurde von der Revisionswerberin eine außerordentliche Revision erhoben.

5 1.2. Mit Erkenntnis vom 19. Juni 2020, Ra 2017/04/0125, hob der Verwaltungsgerichtshof das Erkenntnis des Verwaltungsgerichts im Umfang der Spruchpunkte I. und III. wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften und im Umfang des Spruchpunktes II. wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes auf.

6 Der Verwaltungsgerichtshof begründete die Aufhebung damit, dass vom Verwaltungsgericht keine Feststellungen zum tatsächlichen Ausmaß der vorgenommenen Preisanpassung vorgenommen worden waren. Es hatte zwar ausgeführt, dass eine Preisanpassung „in Höhe des Verbraucherpreisindex (VPI 2006)“ vereinbart worden sei und eine solche erstmals im September 2010 und danach ab Jänner 2012 jährlich stattgefunden habe. Dem angefochtenen Erkenntnis fehlten jedoch Feststellungen dazu, um welchen konkreten Betrag der ursprünglich festgelegte Portionspreis von € 2,70 zwischen 2010 und 2017 tatsächlich angehoben worden sei. Feststellungen dazu hätte es schon deshalb bedurft, weil bereits in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht von der Revisionswerberin in Zweifel gezogen worden war, dass eine Preisanpassung nach dem Verbraucherpreisindex die ‑ von der Auftraggeberin in ihrem Schriftsatz im verwaltungsgerichtlichen Verfahren angegebene ‑ tatsächlich erfolgte Anhebung des Preises auf € 3,44 brutto rechtfertige. Auch die Revision brachte vor, dass die erfolgte Preiserhöhung von 28 % die von der Statistik Austria angegebene Veränderungsrate von 21,9 % (zwischen Februar 2007 und Mai 2017) übersteige. Dem angefochtenen Erkenntnis war jedoch nicht zu entnehmen, welche konkreten Beträge das Verwaltungsgericht seiner rechtlichen Beurteilung zugrunde gelegt hatte.

7 Dem Verwaltungsgerichtshof war es daher nicht möglich, das angefochtene Erkenntnis hinsichtlich der Annahme zu überprüfen, ob die vorgenommene Preisanpassung tatsächlich entsprechend dem Verbraucherpreisindex erfolgt war und somit als nicht wesentliche Änderung der Bestimmungen des öffentlichen Auftrages qualifiziert werden konnte.

8 2. Im fortgesetzten Verfahren erstattete die Revisionswerberin ein ergänzendes Vorbringen und präzisierte ihr Begehren in zeitlicher Hinsicht insoweit, als das Verwaltungsgericht feststellen möge, dass

 die Beauftragung der zweitmitbeteiligten Partei mit der Lieferung von Schulmahlzeiten ab dem 1. September 2010 wegen eines Verstoßes gegen das BVergG rechtswidrig gewesen sei;

 in eventu die Beauftragung der zweitmitbeteiligten Partei mit der Lieferung von Schulmahlzeiten im Jänner 2012 wegen eines Verstoßes gegen das BVergG rechtswidrig gewesen sei;

 in eventu die Beauftragung der zweitmitbeteiligten Partei mit der Lieferung von Schulmahlzeiten jeweils im Jänner eines Kalenderjahres ab 2013, allenfalls zuletzt im Jänner 2017, vor Einbringung des Feststellungsantrages wegen eines Verstoßes gegen das BVergG rechtswidrig gewesen sei;

 die Beauftragung der zweitmitbeteiligten Partei mit der Lieferung von Schulmahlzeiten am 1. September 2010 wegen der wesentlichen Vertragsänderung durch Vorverlagerung des Zeitpunktes der Preisanpassung von ursprünglich jeweils 1. Mai zum jeweils 1. Jänner eines Kalenderjahres wegen eines Verstoßes gegen das BVergG rechtswidrig gewesen sei;

 die Beauftragung der zweitmitbeteiligten Partei mit der Lieferung von Schulmahlzeiten zum Zeitpunkt der letzten Vertragsverlängerung vor Einbringung des Feststellungsantrages im September 2016 wegen Verstoßes gegen das BVergG rechtswidrig gewesen sei.

9 3.1. Mit dem nunmehr angefochtenen Erkenntnis vom 13. Oktober 2020 wies das Verwaltungsgericht die Feststellungsanträge der Revisionswerberin nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung als unbegründet ab (Spruchpunkt I.). Der beantragten Erstattung der Pauschalgebühr für den Feststellungantrag vom 19. Juni 2017 wurde insofern stattgegeben, als der Betrag in Höhe von € 1.452,‑‑ der Revisionswerberin vom Verwaltungsgericht rückerstattet werde (Spruchpunkt II.).

Die ordentliche Revision nach Art. 133 Abs. 4 B‑VG erklärte das Verwaltungsgericht für nicht zulässig (Spruchpunkt III.).

10 3.2. In der Begründung stellte das Verwaltungsgericht (über den oben dargestellten Verfahrensgang hinaus) fest, dass der Vertrag mit der zweitmitbeteiligten Partei auf unbestimmte Zeit abgeschlossen worden sei. Die im Leistungsverzeichnis angebotenen Preise seien als Festpreise für drei Jahre ab Vertragsbeginn festgelegt worden. Nach Ablauf dieser Zeit hätten Preise nur im gegenseitigen Einvernehmen geändert werden können. Die Preisänderung sei bis 31. Mai des laufenden Jahres, geltend für das Folgeschuljahr schriftlich bekanntzugeben gewesen.

Mit dem Angebotsblatt vom 1. März 2007 der zweitmitbeteiligten Partei sei ein Menüpreis je Portion in Höhe von € 2,60 netto angeboten worden, zuzüglich 10 % Mehrwertsteuer (€ 0,26), daher eine Angebotssumme von brutto € 2,86, abzüglich 2 % Skonto (€ 0,06) binnen 30 Tagen.

Die jährliche Preisanpassung entsprechend dem Verbraucherpreisindex (VPI) 2005 sei ab Mai 2010 jährlich (und daher nicht über zehn Jahre in einem Schritt) berechnet worden. Die Anpassung nach dem VPI 2005 sei nach Ablauf der Festpreisphase 2010 bis spätestens 31. Mai mit Wirksamkeit auf den Menüpreis ab September des folgenden Schuljahres erfolgt. Die Basis (100 %) für die Preisanpassung sei das Datum der Angebotsfrist. Zu diesem Zeitpunkt sei von den Bietern der Angebotspreis verbindlich angeboten worden. Die zugrunde gelegte Preisbasis Februar 2007 sei richtig gewesen. Die erstmalige Preisanpassung sei im Mai 2010 errechnet und ab Schuljahresbeginn im darauffolgenden Schuljahr abgerechnet worden. Die darauffolgenden Menüpreisanpassungen seien jeweils im Mai mit Wirksamkeit für das nächstfolgende Schuljahr erfolgt. Während des Schuljahres seien keine weiteren Preisanpassungen durchgeführt worden. Die Festpreisbindung habe bis Ende August 2010 gegolten. Es habe keine Doppelverrechnung für die 3‑jährige Festpreisphase stattgefunden. Erst ab September 2010 sei die vereinbarte Preisanpassung verrechnet worden. Der Menüpreis sei nicht rückwirkend aufgewertet worden.

11 In seinen rechtlichen Erwägungen kam das Verwaltungsgericht zum Ergebnis, dass die Vereinbarung des neuen Menüpreises bis 31. Mai mit Wirksamkeit jeweils ab Schulanfang im September jedenfalls den Ausschreibungsbestimmungen entsprochen habe. Die tatsächliche Verrechnung der angepassten Menüpreise sei immer für das folgende Schuljahr und nicht ab 1. Jänner des Kalenderjahres erfolgt. Hinsichtlich der Beauftragung zu den monierten Zeitpunkten sei in Bezug auf die Konkretisierung der Zeitpunkte ebenfalls keine Rechtswidrigkeit zu erkennen gewesen.

12 4. Nach Art. 133 Abs. 4 B‑VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

13 Gemäß § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B‑VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren mit Beschluss zurückzuweisen.

14 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B‑VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B‑VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.

15 5.1. In der Revision wird zur Begründung ihrer Zulässigkeit vorgebracht, das Verwaltungsgericht habe in völliger Verkennung, dass es sich bei einer nachträglichen Festlegung auf den Verbraucherpreisindex (VPI) ohne eine transparente Bestimmung in den Ausschreibungsbestimmungen um eine unzulässige wesentliche Vertragsänderung (unzulässige Direktvergabe) handle, den Feststellungsantrag der Revisionswerberin abgewiesen.

Die Preisanpassung nach dem VPI bilde im konkreten Fall nicht die Wertsicherung der vertragsgegenständlichen Leistung ab. Der VPI berücksichtige im statistischen Warenkorb die üblichen Bedürfnisse der Konsumenten, weshalb die Preisentwicklung bzw. Wertsicherung des gegenständlichen Leistungsinhaltes nicht abgebildet sei. Der weitaus überwiegende Teil des VPI‑Warenkorbes stehe in keinerlei Zusammenhang mit dem konkreten Leistungsbild (Lieferung von Schulmahlzeiten). Eine nachvollziehbare Preisanpassung wäre im vorliegenden Fall mit dem geeigneten Großhandelspreisindex unter Einschränkung auf spezielle Warengruppen denkbar gewesen. Ansonsten wäre eine Vielzahl anderer Methoden zielführender, wie zB die Preisanpassung gemäß dem Kollektivvertragslohn für Gastgewerbe, weil es sich um eine lohnintensive Herstellung handle. Auch in der vergaberechtlichen Literatur werde die Anwendung des VPI zur Umrechnung des Preises bei öffentlichen Aufträgen zu Recht kritisch gesehen, weil diesem ein Verbraucherwarenkorb zu Grunde liege. Weshalb sich die Vertragsparteien nachträglich auf den VPI festgelegt hätten, werde vom Verwaltungsgericht nicht erörtert. Wäre bereits zum Zeitpunkt des Vergabeverfahrens von der Auftraggeberin eine Preisanpassung nach dem (ungeeigneten) VPI offengelegt worden, hätten die Marktteilnehmer (und auch die Revisionswerberin) dies rechtzeitig in Frage stellen können. Die nunmehr nach Auftragserteilung eingeführte Preisanpassung sei daher nicht für alle Bieter in gleicher Weise erkennbar, weswegen anstatt willkürlicher Preisanpassungen ein neues rechtskonformes Vergabeverfahren durchzuführen gewesen wäre. Hätte sich das Verwaltungsgericht mit diesem Vorbringen auseinandergesetzt, wäre die Willkür der nachträglichen Vertragsanpassung deutlich geworden und dem Feststellungsantrag stattzugeben gewesen. Das angefochtene Erkenntnis stehe in diesem Punkt im Widerspruch zur höchstgerichtlichen Rechtsprechung bzw. drohe „bei Rechtskraft des Erkenntnisses“ eine uneinheitliche Rechtsprechung. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (Hinweis auf VwGH 15.3.2017, Ra 2016/04/0064) seien Vertragsanpassungen auf Grund von Änderungsklauseln in den Ausschreibungsunterlagen unzulässig, wenn diese nicht die Anforderungen an Bestimmtheit und Transparenz erfüllten. Wenn die Auftraggeberin in den Ausschreibungsbestimmungen keine Festlegung über die Anwendung eines Index treffe und in der Folge eine Vielzahl verschiedener und zielführenderer Anpassungsmöglichkeiten bestehe, sei jegliche nachträgliche Festlegung als willkürlich zu betrachten. Eine willkürliche Vertragsanpassung widerspreche jedenfalls dem Grundsatz der Bestimmtheit und Transparenz eines vergaberechtlichen Vorgangs. Das angefochtene Erkenntnis stehe daher im Widerspruch zur Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Zur konkreten Frage, ob eine nachträgliche Preisanpassung ohne Vereinbarung von Preisanpassungsmechanismen zulässig sei, bestehe derzeit noch keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Lediglich das ehemalige Bundesvergabeamt habe Preisanpassungen ohne Bindung an Preisanpassungsmechanismen auf Grund von exklusiven Verhandlungen als ausschreibungspflichtigen Abschluss eines neuen Vertrages erkannt. Das angefochtene Erkenntnis stehe auch im Widerspruch zur Rechtsprechung des EuGH (Hinweis auf das Urteil des EuGH vom 7. September 2016 in der Rs C‑549/14, Finn Frogne), nach der wesentliche Vertragsänderungen zwingend einer Neuausschreibung zuzuführen seien. Nach dieser Rechtsprechung hätte die Auftraggeberin den Auftrag zwingend neu ausschreiben müssen und mit der zweitmitbeteiligten Partei den willkürlich gewählten VPI nicht nachträglich vereinbaren dürfen. Diese Vorgehensweise der Auftraggeberin sei vergaberechtswidrig und stelle eine unzulässige Direktvergabe dar.

16 5.2. Die Revision übersieht mit diesem Vorbringen, dass der Verwaltungsgerichtshof im oben erwähnten, im ersten Rechtsgang ergangenen aufhebenden Erkenntnis VwGH 19.6.2020, Ra 2017/04/0125, Rn. 20, der Auffassung des Verwaltungsgerichts, die im vorliegenden Fall erfolgte Anpassung an den VPI sei nicht als eine wesentliche Änderung der Bestimmungen des öffentlichen Auftrages anzusehen und es sei insofern nicht von einer Neuvergabe des Auftrags auszugehen, ausdrücklich nicht entgegengetreten ist.

Im Fall einer Preisanpassung, die lediglich der allgemeinen Preisentwicklung Rechnung trägt und damit der Wertsicherung dient, ist nicht anzunehmen, dass die Änderung zu einer Verfälschung des Wettbewerbs zwischen den potenziellen Interessenten und zu einer Bevorzugung des Auftragnehmers gegenüber anderen Unternehmern führt. Bei einer bloß unwesentlichen Änderung der Bestimmungen des öffentlichen Auftrages kommt es auf die vom EuGH im Urteil vom 7. September 2016, in der Rs C‑549/14, Finn Frogne, geforderte Bestimmtheit und Transparenz der ihr zugrundeliegenden Änderungsklausel nicht an (vgl. nochmals VwGH Ra 2017/04/0125, Rn. 20).

17 Ausgehend davon vermag die Revision mit ihrem Vorbringen kein Abweichen von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes aufzuzeigen bzw. ist die aufgeworfene Rechtsfrage durch die Rechtsprechung geklärt.

18 6.1. Die Revision bringt zur Begründung ihrer Zulässigkeit zudem vor, das Verwaltungsgericht sei davon ausgegangen, dass bei veränderlichen Preisen der Stichtag der Preisbildung das Ende der Angebotsfrist darstelle. Die Ausschreibung habe jedoch für die Dauer von drei Jahren Festpreise vorgesehen. Das BVergG 2018 unterscheide in diesem Zusammenhang auch ausdrücklich zwischen Festpreisen und veränderlichen Preisen. Gehe man vom subjektiven Parteiwillen aus, hätten die Vertragsparteien ausdrücklich einen Festpreis vereinbart und gewollt, dass Preisänderungen (während der Festpreisdauer) eben gerade nicht schlagend würden. Auch der objektive Erklärungswert der Preisanpassungsklausel sei nur dahingehend zu verstehen, dass die Basis für künftige Preisanpassungen das Ende der Festpreisdauer sei. Schließlich stehe in den AGB, dass die Umrechnung veränderlicher Preise im Leistungsverzeichnis festgelegt werde. Im bestandfesten Leistungsverzeichnis laute es: „Nach Ablauf dieser Zeit können die Preise nur im gegenseitigen Einvernehmen geändert werden.“ Hätte das Verwaltungsgericht den subjektiven Parteiwillen und den damit übereinstimmenden objektiven Erklärungswert der betreffenden bestandfesten Ausschreibungsbestimmungen rechtskonform ausgelegt, so hätte es dem Feststellungsantrag stattgeben müssen. Der Zeitpunkt der Preisbasis für eine Preisumrechnung sei keinesfalls der festgestellte Zeitpunkt vor dem Ende der Angebotsfrist, sondern das Ende der Festpreisperiode.

19 Das angefochtene Erkenntnis stehe in diesem Punkt auch im Widerspruch zur höchstgerichtlichen Rechtsprechung (Hinweis auf OGH 4.6.1987, 6 Ob 573/85). Nach dieser ergebe sich aus dem Begriff „Festpreis“, dass eine Veränderung des Preises für während dieser Zeit erbrachte Leistungen sowohl während der Zeit seiner Geltung als auch nach deren Ablauf ausgeschlossen werden solle. Es bedürfe daher nach Ansicht des Obersten Gerichtshofes (OGH) nicht einmal einer ausdrücklichen Regelung, dass eine Nachverrechnung ausgeschlossen werde.

20 6.2. Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits wiederholt zum Ausdruck gebracht, dass die in vertretbarer Weise vorgenommene einzelfallbezogene Auslegung von Parteierklärungen oder Ausschreibungsunterlagen nicht revisibel ist, bzw. dass einer vertretbaren Auslegung keine über den konkreten Einzelfall hinausgehende Bedeutung zukommt. Die Auslegung einer Erklärung im Einzelfall bildet nur dann eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung, wenn dem Verwaltungsgericht eine krasse Fehlbeurteilung unterlaufen wäre (vgl. VwGH 17.4.2020, Ra 2017/04/0124, Rn. 28).

21 Eine solche krasse Fehlbeurteilung zeigt die Revisionswerberin im vorliegenden Fall mit ihrem Vorbringen nicht auf. Daran ändert auch die von ihr ins Treffen geführte Entscheidung des OGH nichts, zumal darin lediglich ausgesprochen wurde, dass eine Veränderung des Preises für „während dieser Zeit erbrachte Leistungen“ ausgeschlossen werden soll und es daher keiner besonderen Vertragsbestimmung dafür bedürfe, dass Preiserhöhungen für Leistungen, die „während des Festpreiszeitraumes erbracht wurden,“ auch zu einem späteren Zeitpunkt nicht in Rechnung gestellt werden können.

Im vorliegenden Fall geht es jedoch nicht um Preiserhöhungen für Leistungen, die während der Festpreisphase 2007 bis 2010 erbracht wurden, sondern um die Zeit nach Ablauf der Festpreisphase ab 2010. Insofern erweist sich der Rechtssatz der genannten Entscheidung des OGH im vorliegenden Fall nicht als einschlägig.

22 7. In der Revision werden somit keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B‑VG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Die Revision war daher zurückzuweisen.

Wien, am 21. Februar 2025