VwGH Ra 2018/12/0016

Spruch:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Begründung

1 Der Revisionswerber steht als Vizeleutnant (Verwendungsgruppe MBUO 1) in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Mit Bescheid des Kommandos Einsatzunterstützung vom 30. September 2014 wurde er mit Wirksamkeit vom 1. Oktober 2014 zur Dienststelle Kommando Sanitätszentrum & Feldambulanz Sanitätszentrum Süd ("KdoSanZ & FAmb SanZS") versetzt und auf einem näher bestimmten Arbeitsplatz unter Anwendung der Wahrungsbestimmungen des § 152c BDG 1979 diensteingeteilt. Mit Schreiben vom 9. März 2015 beantragte er die Auszahlung der "Ergänzungszulage K3", mit der Begründung, dass er weiterhin Tätigkeiten als dienstführender Unteroffizier und Sanitätsunteroffizier in einer näher genannten Kaserne verrichte.

2 Mit Bescheid des Kommandos Einsatzunterstützung wurde dieser Antrag abgewiesen. Die dagegen erhobene Beschwerde wurde vom Bundesverwaltungsgericht (BVwG) nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung abgewiesen; weiters sprach das BVwG aus, dass die Revision an den Verwaltungsgerichtshof unzulässig sei.

3 Das BVwG stellte fest, dass der Revisionswerber an eine näher gelegene Dienststelle versetzt worden sei und seine Verwendung als Sanitätsunteroffizier näher genannte Tätigkeiten umfasse. Der Arbeitsplatz des Revisionswerbers sei bis zur Schließung der Kaserne in der truppenärztlichen Ambulanz dieser Kaserne disloziert gewesen. Diese Ambulanz habe aus einem Truppenarzt und dem Revisionswerber als Sanitätsunteroffizier bestanden; es sei keine ständige Bettenstation eingerichtet gewesen. Dem Revisionswerber sei die schriftliche Patientenadministration oblegen; er habe zu veranlassen gehabt, dass Patienten bei stationärer Aufnahme in das Sanitätszentrum gebracht worden seien. Darüber hinaus habe er entsprechende Eintragungen ins Hauptkrankenbuch zu erstellen, Befunde für den Akt vorzubereiten sowie Befunde hinsichtlich verordneter bzw. auszuteilender Medikamente durchzusehen gehabt. Es sei ihm dabei tatsächlich Personal unterstellt gewesen.

4 Rechtlich führte das BVwG aus, dass es sich bei der truppenärztlichen Ambulanz um keine der in § 100 Abs. 3 Z 2 Gehaltsgesetz (GehG) taxativ aufgezählten Einrichtungen handle. Es sei aufgrund der wiedergegebenen Beweisergebnisse davon auszugehen, dass der Dienstbetrieb dort dem in einer ärztlichen Ordination gleichzuhalten gewesen sei, weshalb der Revisionswerber unter Verweis auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 25. September 2002, 2002/12/0220, keine anspruchsbegründende Tätigkeit im Sinne des § 100 GehG ausgeübt habe. Die ihm unterstellten Sanitätskräfte des Versorgungsregiments seien ebenfalls nur in der truppenärztlichen Ambulanz tätig und ihm nicht organisatorisch untergeordnet gewesen.

5 Die gegen dieses Erkenntnis erhobene außerordentliche Revision erweist sich aus folgenden Gründen als unzulässig:

6 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

7 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen. Hat das Verwaltungsgericht - wie im gegenständlichen Fall - ausgesprochen, dass die Revision nicht gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist, hat die Revision gemäß § 28 Abs. 3 VwGG auch gesondert die Gründe zu enthalten, aus denen entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

8 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof hingegen nur im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.

9 § 231a Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979, BGBl. Nr. 333 (BDG 1979) idF BGBl. I Nr. 130/2003, lautet auszugsweise wie folgt:

"BEAMTE DES KRANKENPFLEGEDIENSTES

Anwendungsbereich

§ 231a. (1) Der Besoldungsgruppe der Beamten des Krankenpflegedienstes kann nur angehören, wer

​

(2) Werden medizinisch-technische Tätigkeiten außerhalb einer Krankenanstalt, einer Justizanstalt, einer Stellungskommission oder einer Feldambulanz ausgeübt, bedarf ihre Zuordnung zum Abs. 1 des Einvernehmens mit dem Bundeskanzler.

..."

10 § 100 des Gehaltsgesetz 1956, BGBl. Nr. 54 idF

BGBl. I Nr. 119/2016, lautet auszugsweise:

"Militärpersonen in einer Verwendung des Krankenpflegedienstes

§ 100. (1) Militärpersonen der Verwendungsgruppen M BUO, M ZUO und M ZCh, die die Erfordernisse des § 231a Abs. 1 Z 1 und 2 BDG 1979 erfüllen, gebühren für die Dauer einer im Abs. 3 umschriebenen Verwendung eine ruhegenußfähige Ergänzungszulage nach den Abs. 4 und 5 und eine Vergütung nach den Abs. 6 und 7.

(3) Anspruchsbegründende Tätigkeiten im Sinne des Abs. 1 sind:

​

(4) Ist das jeweilige Gehalt (zuzüglich der im Abs. 5 Z 1 angeführten Zulagen) einer im Abs. 1 angeführten Militärperson niedriger als das Gehalt (zuzüglich der im Abs. 5 Z 2 angeführten Zulagen), das einem Beamten mit gleich langer, für die Vorrückung maßgebender Gesamtdienstzeit in der vergleichbaren Verwendungsgruppe der Beamten des Krankenpflegedienstes zukommen würde, so gebührt der Militärperson eine Ergänzungszulage auf dieses Gehalt (zuzüglich der im Abs. 5 Z 2 angeführten Zulagen)."

11 Der Revisionswerber bringt zur Zulässigkeit der Revision vor, das BVwG sei der Meinung, die truppenärztliche Ambulanz in der Kaserne sei keine der in § 100 Abs. 3 Z 2 GehG taxativ aufgezählten Einrichtungen. Darüber hinaus habe das BVwG die Abweisung "hilfsweise auch" damit begründet, dass ihm die Sanitätskräfte des Versorgungsregiments nicht organisatorisch untergeordnet gewesen seien. Diese weitere Begründung widerspreche jedoch den Feststellungen, wonach ihm Personal tatsächlich unterstellt gewesen sei. Nach dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 25. September 2002, 2002/12/0220, sei die Tätigkeit in einem Krankenrevier keine solche, die dem Krankenpflegedienst nach dem damaligen Krankenpflegegesetz zuzuordnen gewesen sei, in Krankenrevieren dürften nur leichte Fälle behandelt werden; Fälle, die eine qualifizierten Betreuung erforderten, seien von Heeresanstalten wahrzunehmen oder in zivile Krankenanstalten einzuweisen, weshalb Krankenreviere ärztlichen Ordinationen gleichzuhalten seien und nicht den Rechtsvorschriften für Krankenanstalten unterlägen.

Es existiere aber nun keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, ob es sich bei einer näher ausgestatteten truppenärztlichen Ambulanz um ein Krankenrevier im Sinne dieser hg. Entscheidung handle, das ärztlichen Ordinationen gleichzuhalten sei. Weiters gebe es keine Entscheidung, welche konkreten Umstände vorliegen müssten, um ärztliche Ambulanzen lediglich als ein solches Krankenrevier zu definieren und ob bereits generell Tätigkeiten in einer truppenärztlichen Ambulanz keine solchen seien, die dem Krankenpflegedienst im Sinne des Gesundheits- und Krankenpflegegesetzes (GuKG), BGBl. I Nr. 108/1997, zuzuordnen seien.

12 Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits ausgesprochen hat (vgl. VwGH 25.9.2002, 2002/12/0220) ist es für die Gebührlichkeit einer Zulage gemäß § 100 GehG nicht nur erforderlich, dass die Voraussetzungen des GuKG vorliegen und Tätigkeiten des Krankenpflegedienstes tatsächlich verrichtet werden, sondern auch, dass diese Tätigkeiten entweder im Heeresspital, in einem Militärspital, in einer Sanitätsanstalt, in einer Feldambulanz, in der Sanitätsschule oder bei einer Stellungskommission ausgeübt wird.

13 Diese Aufzählung des § 100 Abs. 3 Z 2 GehG ist keine bloß demonstrative; der Gesetzgeber hat eine abschließende Umschreibung der verschiedenen militärischen Einrichtungen vorgenommen, bei denen die Ausübung der genannten Tätigkeiten den Anspruch nach § 100 Abs. 1 GehG begründen soll. Sofern die Tätigkeit in einem Krankenrevier ausgeübt wird, liegt keine Erfüllung der Voraussetzungen des § 100 GehG vor (vgl. VwGH 25.2.2004, 2003/12/0084).

Nach den Feststellungen des LVwG übte der Revisionswerber seine Tätigkeit unbestritten in einer truppenärztlichen Ambulanz aus. Diese ist in § 100 Abs. 3 Z 2 GehG aber nicht genannt. Mit der oben dargestellten Rechtsfrage zur Qualifikation truppenärztlicher Ambulanzen als Krankenreviere, zeigt der Revisionswerber vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes keine Zulässigkeit seiner Revision auf, weil die Tätigkeit in Krankenrevieren oder diesen gleichzuhaltenden Einrichtungen nicht dazu führt, dass eine Zulage gemäß § 100 GehG gebührte. Umgekehrt führte aber auch die Verneinung einer Tätigkeit in einem Krankenrevier für sich allein genommen nicht zur Gebührlichkeit einer Zulage nach § 100 GehG. Aufgrund der tragenden Begründung, die truppenärztliche Ambulanz sei keine der in § 100 Abs. 3 Z 2 GehG aufgezählten Einrichtungen, wirft die Zulässigkeitsbegründung auch sonst keine grundsätzlichen Auslegungsfragen auf, sodass den dort formulierten Rechtsfragen keine Entscheidungserheblichkeit zukommt (vgl. hiezu VwGH 19.10.2016, Ra 2015/12/0081).

14 Aus diesem Grund war die Revision wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung geeignet und daher gemäß § 34 Abs. 1 VwGG zurückzuweisen. Wien, am 9. Mai 2018