VwGH Ra 2018/03/0092

Spruch:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Begründung

1 Mit Bescheid vom 14. Juli 2016 erklärte die Schienen-Control Kommission gestützt auf § 74 Eisenbahngesetz 1957 (EisbG) folgende Regelung in den Schienennetz-Nutzungsbedingungen 2016 (Version 2.3.) sowie in den Schienennetz-Nutzungsbedingungen 2017 (Version 1.2.), jeweils im Kapitel "6.3. Produktkatalog Netzzugang", für unwirksam:

"Das Eisenbahnsystem ist wie alle Eisenbahninfrastrukturnetze bzw. technischen Systeme anfällig für Störungen und sonstige Unregelmäßigkeiten. Die durch Eisenbahninfrastrukturanlagen, ungeplante Wartungs- und Instandhaltungsarbeiten, das Personal, Dritte, Witterungsverhältnisse oder sonstige Unregelmäßigkeiten bedingten Betriebsstörungen können zu Abweichungen von den vereinbarten Fahrwegkapazitäten und sonstigen Leistungen führen. Das Infrastrukturbenützungsentgelt und die sonstigen Entgelte (Dienstleistungsentgelte) decken weder die Vollkosten für die jeweilige Nutzung der Eisenbahninfrastrukturanlagen bzw. Leistungserbringung noch enthalten diese Entgelte Wagnis- oder Gewinnzuschläge, daher gewährt die Ö AG keine Entgeltnachlässe für von ihr nicht zu vertretende Betriebsstörungen."

Der Revisionswerberin wurde gleichzeitig aufgetragen, die für unwirksam erklärten Bestimmungen binnen fünf Arbeitstagen ab Zustellung des Bescheides aus den auf ihrer Internetseite abrufbaren Schienennetz-Nutzungsbedingungen 2016 und 2017 zu entfernen und es wurde ihr untersagt, sich gegenüber Zugangsberechtigten ab Zustellung des Bescheides auf die für unwirksam erklärten Bestimmungen zu berufen.

2 Die gegen diese Entscheidung erhobene Beschwerde der Revisionswerberin wies das Bundesverwaltungsgericht (BVwG) mit dem angefochtenen Erkenntnis als unbegründet ab und erklärte die Revision für nicht zulässig.

3 Begründend führte das Verwaltungsgericht im Wesentlichen aus, der Verwaltungsgerichtshof habe sich in seiner Rechtsprechung bereits mit den Vorgängerbestimmungen der im gegenständlichen Verfahren relevanten Vertragsklauseln beschäftigt. Im Erkenntnis vom 30. Juni 2015, 2013/03/0150, habe er ausgesprochen, dass diese Klauseln, die das Risiko einer Störung der Betriebsabwicklung auch dann gänzlich einem infrastrukturbenützenden Eisenbahnunternehmen zuweisen würden, wenn diese Störung nicht auf das Verhalten dieses betroffenen Eisenbahnunternehmens zurückzuführen sei, sondern der Sphäre des Eisenbahninfrastrukturunternehmens zugerechnet werden müssten, dem § 67 Abs. 7 EisbG zuwiderliefen und daher zu Recht für unwirksam erklärt worden seien. Die im vorliegenden Verfahren für unwirksam erklärten Klauseln aus den Schienennetz-Nutzungsbedingungen 2016 und 2017 würden sich im Regelungsinhalt nicht von ihren Vorgängerbestimmungen unterscheiden. Auch sie regelten, dass die Revisionswerberin als Eisenbahninfrastrukturunternehmen "keine Entgeltnachlässe für von ihr nicht zu vertretende Betriebsstörungen" durch "Eisenbahninfrastrukturanlagen, ungeplante Wartungs- und Instandhaltungsarbeiten, das Personal, Dritte, Witterungsverhältnisse oder sonstige Unregelmäßigkeiten" gewähre. Diese Bestimmten würden unmissverständlich festlegen, dass das Risiko von Leistungsausfällen zu Lasten und Gefahr des im Einzelfall davon beeinträchtigten Eisenbahnverkehrsunternehmens gehe, und zwar auch dann, wenn die Störung jedenfalls nicht auf das Verhalten des jeweiligen Eisenbahnverkehrsunternehmens zurückgehe bzw. ihm nicht zurechenbar sei. Nach diesen Klauseln müsse das betroffene Eisenbahnverkehrsunternehmen trotz mangelhafter Gegenleistung das Benützungsentgelt in voller Höhe leisten. Die aktuelle Regelung laufe auf das gleiche Ergebnis wie die früheren für unwirksam erklärten Bestimmungen hinaus. Daran ändere auch die anders geartete Textierung bzw. Formulierung nichts. Die Klauseln seien daher von der Schienen-Control Kommission aus denselben Gründen, die schon in Bezug auf die Vorgängerbestimmungen angeführt worden seien, zu Recht für unwirksam erklärt worden.

4 Die Unzulässigkeit der Revision begründete das BVwG damit, dass seine Entscheidung der (einheitlichen) Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes folge, insbesondere jenem zitierten Erkenntnis, in dem sich der Gerichtshof mit den inhaltlich im Wesentlichen gleich gelagerten Vorgängerbestimmungen der hier gegenständlichen Vertragsklauseln auseinandergesetzt habe.

5 Dagegen wendet sich die vorliegende außerordentliche Revision. Zur Zulässigkeit wird - zusammengefasst - geltend gemacht, das angefochtene Erkenntnis weiche von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab. Entgegen der Rechtsansicht des BVwG habe sich der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 30. Juni 2015, 2013/03/0150, mit einer inhaltlich deutlich anders gelagerten Vertragsklausel der Schienennetz-Nutzungsbedingungen 2013 und 2014 auseinandergesetzt. In dieser Entscheidung sei es um Klauseln gegangen, die eine Risikoverteilung zum Inhalt gehabt hätten, während die nunmehr in Prüfung gezogenen Bestimmungen die angebotene Leistung umschreiben würden, also der Klarstellung des Leistungsinhaltes dienten. Sie enthielten keine gänzliche Risikozuweisung an das betroffene Eisenbahnverkehrsunternehmen im Sinne der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes. Festzuhalten sei auch, dass sich gegenüber dem zitierten höchstgerichtlichen Erkenntnis die maßgebliche Rechtslage geändert habe. Die damalige Entscheidung habe die Rechtslage idF der Richtlinie 2001/14/EG bzw. das EisbG idF vor der Novelle BGBl. I Nr. 137/2015 betroffen. Schon aus diesem Grund sei das angesprochene Judikat des Verwaltungsgerichtshofes auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar.

6 Mit diesem Vorbringen wird die Zulässigkeit der Revision nicht dargetan:

7 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichts die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Hat das Verwaltungsgericht - wie im vorliegenden Fall - im Erkenntnis ausgesprochen, dass die Revision nicht zulässig ist, muss die Revision gemäß § 28 Abs. 3 VwGG auch gesondert die Gründe enthalten, aus denen entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichts die Revision für zulässig erachtet wird.

Der Verwaltungsgerichtshof ist bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision an den Ausspruch des Verwaltungsgerichts nicht gebunden. Er hat die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß § 34 Abs. 1a VwGG im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe zu überprüfen. Liegt eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG danach nicht vor, ist die Revision gemäß § 34 Abs. 1 VwGG zurückzuweisen.

8 Im vorliegenden Fall macht die Revision geltend, das angefochtene Erkenntnis weiche von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, führt aber kein höchstgerichtliches Erkenntnis an, mit dem die Entscheidung des BVwG in Widerspruch stünde. Gemeint ist aber offensichtlich, dass in Bezug auf die gegenständliche Rechtsfrage noch keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vorliege und die Sichtweise des BVwG, wonach das hg. Erkenntnis vom 30. Juni 2015, 2013/03/0150, die Rechtslage hinreichend klargestellt habe, nicht zutreffe, weil die aus diesem Erkenntnis ableitbaren rechtlichen Leitlinien auf den gegenständlichen Fall nicht angewandt werden könnten.

9 Diese Rechtsauffassung teilt der Verwaltungsgerichtshof nicht:

10 Im Erkenntnis vom 30. Juni 2015, 2013/03/0150, setzte sich der Verwaltungsgerichtshof mit den Schienennetz-Nutzungsbedingungen der Revisionswerberin aus den Jahren 2013 und 2014 vor dem Hintergrund der damaligen Rechtslage, also des Eisenbahngesetzes 1957, BGBl. Nr. 60/1957 idF BGBl. I Nr. 205/2013, und der Richtlinie 2001/14/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2001 über die Zuweisung von Fahrwegkapazitäten der Eisenbahn und die Erhebung von Entgelten für die Nutzung der Eisenbahninfrastruktur, auseinander. Dabei war die Rechtmäßigkeit einer Entscheidung der Schienen-Control Kommission zu beurteilen, mit der folgende Vertragsklauseln für unwirksam erklärt worden waren:

1. In den Allgemeinen Geschäftsbedingungen zum Infrastrukturnutzungsvertrag:

Punkt 17.2: "Abweichungen von der vereinbarten Zugtrasse (insbesondere Verspätungen oder Umleitungen) auf Grund von Störungen in der Betriebsabwicklung liegen im Rahmen des allgemeinen Betriebsrisikos und gehen, vorbehaltlich anders lautender Bestimmungen, jeweils zu Lasten und Gefahr des im Einzelfall davon beeinträchtigten Vertragspartners. Die Haftungsbestimmungen in Punkt 20 bleiben davon unberührt."

Punkt 17.3: "Streiks oder Betriebsversammlung stellen jedenfalls eine höhere, dem Einflussbereich der Vertragspartner sich entziehende, Gewalt dar. In diesem Fall ist die Verpflichtung der Ö AG, Schieneninfrastruktur zur Verfügung zu stellen bzw. sonstige Leistungen zu erbringen, ausgesetzt."

2. Im Produktkatalog Netzzugang Stationen 2013 (Versionen 1 bis 6) und im Produktkatalog Netzzugang Stationen 2014 (Versionen 1 bis 4), jeweils folgende Textpassagen: "Bei unterjährigen Mängeln der Infrastruktur (z.B. Umbau von Stationen während der Bauzeit, ggf. vorübergehende Minderverfügbarkeit von Ausstattung aufgrund von Wartungsarbeiten) werden keine Preisabschläge gewährt."

3. In der Anlage 3 zum Infrastrukturnutzungsvertrag ("Netznutzung Energie") der Punkt 6.: "Einschränkungen der Nutzung

6.1 Sollte die Ö AG durch Fälle höherer Gewalt oder sonstige Umstände, die mit zumutbaren Mitteln nicht abgewendet werden können, an der Erfüllung ihrer Verpflichtung nach dieser Anlage ganz oder teilweise gehindert werden, so wird diese Verpflichtung der Ö AG für die Dauer der Hindernisse bzw. Störungen ausgesetzt."

11 Der Verwaltungsgerichtshof gelangte in diesem Fall zu dem Ergebnis, dass die betreffenden Vertragsklauseln zu Recht für unwirksam erklärt worden seien. Dazu führte er u.a. Folgendes aus:

"6.1. Auf dem Boden des Unionsrechts sind die Bestimmungen des 6. Teiles des EisbG, die in Umsetzung der RL 2001/14/EG erlassen wurden, soweit wie möglich im Licht des Wortlauts und des Zweckes dieser Richtlinie auszulegen und anzuwenden, um das mit ihr angestrebte Ergebnis zu erreichen ...

6.2. Zu diesen Benützungsentgeltregelungen zählt auch die vorliegend maßgebliche Bestimmung des § 67 Abs 7 EisbG. Diese gesetzliche Bestimmung setzt die Regelung des Art 11 Abs 1 RL (weitgehend textgleich) um (vgl VwGH vom 21. Oktober 2014, 2013/03/0112, mwH).

Nach Art 11 Abs 1 RL müssen die Mitgliedstaaten in den Entgeltregelungen für die Fahrwegnutzung leistungsabhängige Bestandteile aufnehmen, die sowohl den Eisenbahnunternehmen als auch dem Betreiber der Infrastruktur Anreize zur Erhöhung der Leistung des Schienennetzes bieten sollen; was den Typus der Anreize betrifft, die von den Mitgliedstaaten eingeführt werden können, so behalten diese die Freiheit der Wahl der konkreten Maßnahmen, die Teil der genannten Regelung werden, solange diese Maßnahmen ein kohärentes und transparentes Ganzes bilden, das als ‚leistungsabhängige Bestandteile' eingestuft werden kann (vgl VwGH vom 21. Oktober 2014, 2013/03/0112, mit Hinweis auf die Rechtsprechung des EuGH).

Der vor diesem Hintergrund auszulegende § 67 Abs 7 EisbG ist systematisch in dem mit ‚Regelungen für die Ermittlung der Benützungsentgelte' überschriebenen § 67 leg cit eingeordnet. Nach § 67 Abs 1 EisbG sind Benützungsentgelte für den Zugang zur Schieneninfrastruktur einschließlich des Mindestzugangspaketes (§ 58 Abs 1 leg cit) grundsätzlich in Höhe der Kosten zu ermitteln, die unmittelbar auf Grund des Zugbetriebes anfallen. Diese gesetzliche Bestimmung setzt die Bestimmung des Art 7 Abs 3 RL um (vgl wiederum VwGH vom 21. Oktober 2014, 2013/03/0112, mwH). Aus Art 7 Abs 3 RL ergibt sich, dass die Festlegung des Entgeltes in Höhe der Kosten, die unmittelbar auf Grund des Zugbetriebes anfallen, auch für die in Art 11 RL bzw § 67 Abs 7 EisbG geregelten leistungsabhängigen Bestandteile maßgeblich ist, zumal Art 7 Abs 3 RL unbeschadet lediglich der in Abs 4 und 5 dieses Artikels sowie der in Art 8 RL getroffenen Regelungen zum Tragen kommt (vgl nochmals VwGH vom 21. Oktober 2014, 2013/03/0112).

7.1. Auf dieser Grundlage ist damit im vorliegenden Fall insbesondere zu prüfen, ob die vom Spruch des bekämpften Bescheides erfassten Bestimmungen der dafür einschlägigen, im

6. Teil des EisbG enthaltenen gesetzlichen Vorgabe des § 67 Abs 7 leg cit entsprechen.

Die (strittigen) Regelungen der (Schienennetz-

Nutzungsbedingungen) ... weisen das Risiko der Störung der

Betriebsabwicklung auch dann zur Gänze einem infrastrukturbenützenden (Eisenbahnverkehrsunternehmen) zu, wenn diese Störung nicht auf das Verhalten dieses betroffenen (Eisenbahnverkehrsunternehmen) zurückgeht. Vielmehr liegen Störungen in der Betriebsabwicklung infolge von Abweichungen von der vereinbarten Zugtrasse (insbesondere Verspätungen oder Umleitungen, die unabhängig vom Verhalten eines betroffenen (Eisenbahnverkehrsunternehmen) entstehen ..., Störungen der Betriebsabwicklung infolge von Streiks oder Betriebsversammlungen im Bereich des Infrastrukturunternehmens ..., unter-einjährige Mängel der Infrastruktur (zB infolge von Umbau- und Wartungsarbeiten ...), oder Nutzungseinschränkungen infolge betriebsbedingter Abschaltungen oder ‚höherer Gewalt' ... - bezogen auf die Relation des Eisenbahninfrastrukturunternehmens zum betroffenen (Eisenbahnverkehrsunternehmen) - in der Sphäre des Eisenbahninfrastrukturunternehmens, wobei diese Störungen, Mängel bzw Einschränkungen von einem infrastrukturbenützenden (Eisenbahnverkehrsunternehmen) weniger als von dem Eisenbahninfrastrukturunternehmen beherrschbar erscheinen. Dass ... bestimmte Haftungsbestimmungen in Punkt 20 der allgemeinen Geschäftsbedingungen zum Infrastrukturnutzungsvertrag von diesen Risikozuweisungen unberührt bleiben, ändert nichts an dieser Zuweisung.

Eine solche Risikozuweisung steht aber offensichtlich nicht im Einklang mit § 67 Abs 7 EisbG. Sie bietet keine Anreize zur Vermeidung von Betriebsstörungen und zur Erhöhung der Leistungen der Schieneninfrastruktur seitens des Eisenbahninfrastrukturunternehmens (vgl § 67 Abs 7 erster Satz EisbG). Ferner läuft sie dem § 67 Abs 7 zweiter Satz EisbG insofern zuwider, als dort insbesondere für Betriebsstörungen der Infrastruktur Pönalen sowie eine Entschädigung für von den Störungen betroffenen Zugangsberechtigten normiert werden, was einer einseitigen Belastung von (Eisenbahnverkehrsunternehmen) mit den in Rede stehenden Risken entgegen steht."

12 Die Revision macht zutreffend geltend, dass sich die maßgebende Rechtslage mittlerweile geändert hat. Im Unionsrecht trat an die Stelle der Richtlinie 2001/14/EG die Richtlinie 2012/34/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. November 2012 zur Schaffung eines einheitlichen europäischen Eisenbahnraums (Neufassung), ABl. L 343 vom 14. Dezember 2012, S. 32. Im nationalen Recht wurde das EisbG mit Novelle BGBl. I Nr. 137/2015 geändert.

13 Allerdings entspricht es der ständigen hg. Rechtsprechung, dass eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung nicht vorliegt, wenn diese Frage in der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs bereits beantwortet wurde, auch wenn diese Rechtsprechung zu anderen Normen, die sich in den entscheidenden Teilen nicht von den im konkreten Fall anzuwendenden Normen unterscheiden, ergangen ist (vgl. etwa VwGH 20.4.2016, Ra 2016/11/0049, mwN).

14 Genau das trifft im vorliegenden Fall zu: Die im Erkenntnis 2013/03/0150 zitierten entscheidungsrelevanten unionsrechtlichen Vorschriften des Art. 11 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 3 der Richtlinie 2001/14/EG finden sich - im Wesentlichen wortgleich - in den Art. 35 Abs. 1 und Art. 31 Abs. 3 der Richtlinie 2012/34/EU wieder; § 67 Abs. 7 EisbG idF vor der Novelle BGBl. I Nr. 137/2015 entspricht - ebenfalls im Wesentlichen wortident - dem § 67h EisbG, der im gegenständlichen Fall anzuwenden ist.

15 Die Änderung der Rechtslage steht daher der Übertragung der bereits vorliegenden Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auf den vorliegenden Fall nicht entgegen. Sie begründet somit für sich betrachtet auch nicht die Zulässigkeit der Revision im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG.

16 Auch das weitere Revisionsvorbringen, die im Erkenntnis 2013/03/0150 beurteilten Vertragsklauseln seien inhaltlich mit den hier in Prüfung stehenden Regelungen nicht vergleichbar, weshalb die Aussagen dieses Judikats auf den vorliegenden Fall nicht übertragen werden könnten, trifft im Ergebnis nicht zu:

17 Wenn auch als Teil des "Produktkatalogs Netzzugang" im Rahmen des Vertragspunktes "Entgelte" bezeichnet, stehen die Klauseln - entgegen den Ausführungen der Revisionswerberin - mit der Frage der Risikoverteilung bei Betriebsstörungen im Zusammenhang, sehen sie doch vor, dass die Revisionswerberin bei von ihr nicht zu vertretenden Betriebsstörungen (worunter bei Würdigung des gesamten Inhalts der Klausel offenbar durch Eisenbahninfrastrukturanlagen, ungeplante Wartungs- und Instandhaltungsarbeiten, das Personal, Dritte, Witterungsverhältnisse oder sonstige Unregelmäßigkeiten bedingte Betriebsstörungen verstanden werden sollen) keine Entgeltnachlässe gewährt werden. Damit lässt sich diese Klausel nur so verstehen, dass im Falle der genannten Betriebsstörungen das Entgelt durch das Eisenbahnverkehrsunternehmen in voller Höhe weiter bezahlt werden muss, und zwar ungeachtet des Umstandes, dass die Betriebsstörungen auch nicht auf das Verhalten des betroffenen Eisenbahnverkehrsunternehmen zurückgehen bzw. von diesem zu vertreten sind. Insofern erfolgt, wie das BVwG im Ergebnis zutreffend ausgeführt hat, für die genannten Risiken eine gänzliche Zuweisung an das betroffene Eisenbahnverkehrsunternehmen; ein Ergebnis, das mit den Erwägungen im Erkenntnis 2013/03/0150 nicht im Einklang steht.

18 Wenn die Revision dies bezweifelt und in diesem Zusammenhang - wenn auch nicht, wie grundsätzlich erforderlich, schon im Rahmen der Zulassungsbegründung, sondern in den Revisionsgründen - auf das sogenannte "Performance Regime" unter Punkt 6.4. der Schienennetz-Nutzungsbedingungen verweist, ist ihr Folgendes zu erwidern:

19 Selbst wenn das "Performance Regime", wie die Revision vorbringt, Verspätungsursachen entweder der Revisionswerberin, dem Eisenbahnverkehrsunternehmen oder keinem der beiden zuweist und sich in Abhängigkeit davon das zu leistende Infrastrukturbenützungsentgelt erhöht oder vermindert, bedeutet das nicht, dass die im gegenständlichen Verfahren für unwirksam erklärten Klauseln bestehen bleiben hätten können. Auch unter der - hier nicht zu überprüfenden - Annahme, dass mit dem "Performance Regime" entsprechend dem Revisionsvorbringen ein ausreichender Anreiz zur Vermeidung von Betriebsstörungen und zur Erhöhung der Leistung der Eisenbahninfrastruktur gemäß § 67h EisbG geschaffen worden wäre, stünden diese Regelungen in einem unaufgeklärten Spannungsverhältnis zu den strittigen verfahrensgegenständlichen Klauseln, die das Risiko der Entgeltzahlung für die darin genannten Betriebsstörungen, die nicht von der Revisionswerberin zu vertreten sind, zur Gänze aus das betroffene Eisenbahnverkehrsunternehmen verlagern. Dass ein "Widerspruch der inkriminierten Bestimmungen zum Performance-Regime und damit zu § 67h EisbG" - so das Revisionsvorbringen - "weder gegeben noch denkbar" sei, ist daher nicht zu erkennen.

20 Das BVwG hat sich somit in der angefochtenen Entscheidung zu Recht auf die bereits vorliegende und übertragbare Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes gestützt und dementsprechend eine Revision nicht zugelassen. In der Revision werden auch keine (anderen) Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme.

21 Die Revision war daher gemäß § 34 Abs. 1 VwGG wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG zurückzuweisen.

Wien, am 13. November 2018