VwGH Ra 2015/17/0125

Spruch:

Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufgehoben.

Der Bund hat der revisionswerbenden Partei Aufwendungen in Höhe von EUR 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

1 Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf an der Krems vom 27. Oktober 2014 wurde ein Verwaltungsstrafverfahren gegen den Revisionswerber wegen des Verdachts der Übertretung des § 52 Abs 1 Z 1 Glücksspielgesetz (GSpG) eingestellt, weil nicht auszuschließen sei, dass bei den beiden gegenständlichen Glücksspielgeräten (FA Nr 1 und 2) mit Einsätzen von mehr als EUR 10,-- gespielt habe werden können bzw darauf Serienspiele durchgeführt hätten werden können.

2 Das Finanzamt Kirchdorf Perg Steyr erhob hinsichtlich der Einstellung betreffend das Gerät FA Nr 2 Beschwerde.

3 Mit dem angefochtenen Erkenntnis gab das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich dieser Beschwerde Folge und erkannte den Revisionswerber einer Übertretung von § 52 Abs 1 Z 1 dritter Fall GSpG für schuldig, weil er im Zeitraum von 16. April 2013 bis 16. Mai 2013 mit dem gegenständlichen in einer Tankstelle in L aufgestellten Glücksspielgerät (FA Nr 2) verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 GSpG zur Teilnahme vom Inland aus unternehmerisch zugänglich gemacht habe. Es verhängte über ihn eine Geldstrafe in Höhe von EUR 950,-- sowie für den Fall ihrer Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von sieben Stunden. Schließlich sprach das Landesverwaltungsgericht aus, dass die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nicht zulässig sei.

4 Nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichts brauche nicht beurteilt zu werden, ob aufgrund des Umfangs der möglichen Spiele, des möglichen Spieleinsatzes oder aus anderen Gründen (wie eine eventuell vorhandene Auto(matic)-Start-Taste etc) allenfalls auch der Tatbestand des § 168 StGB verwirklicht worden sei, weil gemäß § 52 Abs 3 GSpG (gemeint: in der Fassung BGBl I Nr 13/2014) jedenfalls die verwaltungsbehördliche Strafbarkeit vorgehe.

5 Dagegen richtet sich die vorliegende Revision mit dem Antrag, das angefochtene Erkenntnis wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts oder Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

6 Die belangte Behörde erstattete eine Revisionsbeantwortung.

7 Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

8 Nach Art 133 Abs 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichts die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

9 Gemäß § 34 Abs 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs 3 VwGG) zu überprüfen.

10 Die vorliegende Revision erweist sich schon im Hinblick auf das Zulässigkeitsvorbringen, es liege eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung deshalb vor, da die angefochtene Entscheidung im Widerspruch zur Judikatur zur Subsidiarität der verwaltungsgerichtlichen zur strafgerichtlichen Zuständigkeit hinsichtlich der zum inkriminierten Tatzeitraum geltenden Fassung des GSpG stehe, als zulässig.

11 Die Revision ist auch berechtigt:

12 Dem angefochtenen Erkenntnis liegt ein Sachverhalt zugrunde, in dem im Zeitraum der Begehung der strafbaren Handlung (16. April bis 16. Mai 2013) die GSpG-Novelle BGBl I Nr 13/2014 noch nicht in Geltung stand. Der Revisionsfall gleicht insofern in den entscheidungswesentlichen Punkten jenem, der vom Verwaltungsgerichtshof mit hg Erkenntnis vom 20. Jänner 2016, Ra 2015/17/0068, entschieden wurde. Gemäß § 43 Abs 2 VwGG wird auf die Entscheidungsgründe des genannten Erkenntnisses verwiesen.

13 Demnach sieht sich der Verwaltungsgerichtshof für alle jene Sachverhalte, in denen im Zeitpunkt der Begehung der strafbaren Handlung die GSpG-Novelle BGBl I Nr 13/2014 noch nicht in Geltung stand (Tatbegehung vor dem 1. März 2014), nicht veranlasst, von seiner Rechtsprechung abzugehen, dass Feststellungen zu treffen sind, ob auf den jeweiligen Glücksspielgeräten Spiele mit Einsätzen von mehr als EUR 10,-- möglich waren.

14 Solche Feststellungen hat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich im Zusammenhang mit der zu prüfenden Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden aufgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung betreffend die Anwendbarkeit der Subsidiaritätsbestimmung des § 52 Abs 3 GSpG idF BGBl I Nr 13/2014 nicht getroffen.

15 Bei Feststellung eines möglichen Höchsteinsatzes von über EUR 10,-- ist gemäß § 52 Abs 2 GSpG idF vor der Novelle BGBl I Nr 13/2014 von der Verwirklichung des Straftatbestandes des § 168 StGB auszugehen. In diesem Fall würde die Tat zum Zeitpunkt ihrer Begehung keine Verwaltungsübertretung bilden und wäre somit nicht mit Verwaltungsstrafe bedroht, sodass für eine weitere Verfolgung wegen des Verdachts einer Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs 1 Z 1 GSpG (in der zum Tatbegehungszeitpunkt geltenden Fassung BGBl I Nr 111/2010) kein Raum verbliebe.

16 Das Landesverwaltungsgericht hat daher durch das Unterlassen von Feststellungen zu den möglichen Höchsteinsätzen das angefochtene Erkenntnis mit einem sekundären Verfahrensmangel belastet.

17 Das angefochtene Erkenntnis war aus den dargelegten Gründen aufgrund der Rechtswidrigkeit seines Inhaltes gemäß § 42 Abs 2 Z 1 VwGG aufzuheben.

18 Von der beantragten mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs 2 Z 4 und 6 VwGG abgesehen werden. Der Anforderung des Art 6 Abs 1 EMRK wurde durch die Durchführung einer öffentlichen, mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht Genüge getan.

19 Die Kostenentscheidung gründet auf den §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.

Wien, am 1. Dezember 2016