VwGH Ra 2015/04/0058

Spruch:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Begründung

1. Mit dem angefochtenen Erkenntnis wurde der Antrag der Revisionswerberin, das Bundesverwaltungsgericht möge in einem Vergabeverfahren der mitbeteiligten Auftraggeberin betreffend die Dachsanierung des Hauptgebäudes einer näher bezeichneten HTBL/HTBLVA (Schwarzdecker- und Bauspenglerarbeiten) das Ausscheiden des Angebotes der Revisionswerberin für nichtig zu erklären, gemäß § 129 Abs. 1 Z 7 BVergG 2006 abgewiesen (A.I.) und der Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühren gemäß § 319 Abs. 1 und 2 BVergG 2006 abgewiesen (A.II.)

Weiters wurde die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG für nicht zulässig erklärt (B).

Begründend gab das Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungsgericht) zunächst folgende Ausschreibungsbestimmungen wieder:

"Die Eintragungen des Bieters sind in dunkler, kopierfähiger Farbe vorzunehmen, wobei die Farben rot und grün unzulässig sind. Die Verwendung von Korrekturlack oder Radierungen und dergleichen ist unzulässig. Korrekturen müssen deutlich erkennbar sein und vom Bieter unter Angabe des Datums gesondert unterfertigt werden."

Im Zuge der Angebotsprüfung habe die Auftraggeberin festgestellt, dass sich in näher bezeichneten Positionen des Angebots der Revisionswerberin Korrekturen mittels Korrekturlack ohne Datumsangabe und bestätigender Unterschrift fänden. Aus diesem Grund habe die mitbeteiligte Auftraggeberin der Revisionswerberin mit der im Nachprüfungsverfahren angefochtenen Entscheidung mitgeteilt, dass ihr Angebot auszuscheiden sei.

Die Frage, ob die genannten Vorgaben der Ausschreibung (hinsichtlich der unzulässigen Verwendung von Korrekturlack) über die gesetzlichen Anforderungen nach § 107 Abs. 4 BVergG 2006 hinausgingen, könne dahinstehen, da im vorliegenden Fall die Frist zur Anfechtung der Ausschreibung (gemäß § 321 Abs. 4 BVergG 2006) bereits abgelaufen sei und die Ausschreibungsbedingungen somit unangreifbar geworden seien. Für einen fachkundigen Bieter sei klar erkennbar gewesen, dass bereits auf Grund der Formulierung "ist unzulässig" eine Verbesserung des Angebotes selbst, im offenen Verfahren nach Angebotsöffnung, keinesfalls zulässig sei. Ein Austausch jener Seiten des Angebotes, auf welchen sich in unzulässiger Weise Korrekturen mittels Korrekturlack und ohne Datumsangabe unter Beifügung der bestätigenden Unterschrift fänden bzw. eine nachträgliche Vorlage von Seiten des Angebots ohne Korrekturen, widerspreche den allgemeinen Grundsätzen bezüglich der Unveränderlichkeit von Angebot im offenen Verfahren und auch der zwingenden Bestimmung des § 118 Abs. 4 BVergG 2006. Auch sollen mit § 107 Abs. 4 BVergG 2006 aufwendige Beweisverfahren über den Zeitpunkt von Korrekturen vermieden werden und müsse die Beurteilung des Zeitpunktes von Korrekturen aus dem Angebot selbst möglich seien. Somit handle es sich bei der unzulässigen Verwendung von Korrekturlack ohne Datumsangabe und bestätigender Unterschrift um ein den gesetzlichen Vorgaben und den bestandsfesten Ausschreibungsbestimmungen widersprechendes Angebot, welches keiner Verbesserung zugänglich sei.

Somit sei das Ausscheiden des Angebotes der Revisionswerberin gemäß § 129 Abs. 1 Z 7 BVergG 2006 zu Recht erfolgt.

Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision.

2. Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen.

Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.

3. Die Revision bringt in ihren Zulässigkeitsgründen vor, in der vorliegenden Rechtssache stelle sich die Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung, wann ein Angebot als ausschreibungswidrig im Sinne des § 129 Abs. 1 Z 7 BVergG 2006 zu qualifizieren sei und welche Folgen ein Verstoß gegen die Formvorschrift des § 107 Abs. 4 BVergG 2006 habe. Zu diesen Fragen liege keine bzw. keine einheitliche Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vor.

Der Verwaltungsgerichtshof hat zur Bestimmung des § 129 Abs. 1 Z 7 BVergG 2006 in ständiger Rechtsprechung ausgeführt hat, dass die Frage, ob ein Angebot einen zum Ausscheiden führenden Widerspruch aufweist, am Maßstab der Ausschreibungsbestimmungen zu messen ist. Auf den vermuteten Sinn und Zweck der Ausschreibungsbestimmungen kommt es nicht an. Maßgeblich ist vielmehr der objektive Erklärungswert der Ausschreibungsbestimmungen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 27. Oktober 2014, 2012/04/0066, mwN).

In Übereinstimmung mit dieser Rechtsprechung hat das Verwaltungsgericht in der vorliegenden Rechtssache fallbezogen in nicht unvertretbarer Weise festgehalten, dass das Angebot der Revisionswerberin gegen eine Festlegung der Ausschreibung betreffend die Ausführung von Korrekturen im Angebot verstoßen habe.

Die von der Revisionswerberin weiters angeführte Rechtsfrage, welche Folgen ein Verstoß gegen die Formvorschrift des § 107 Abs. 4 BVergG 2006 habe, ist in der vorliegenden Rechtssache nicht relevant, da es nach der oben angeführten Rechtsprechung alleine auf den Inhalt der Ausschreibungsbestimmungen ankommt, die (wie vom Verwaltungsgericht festgestellt wurde) bereits bestandkräftig sind (vgl. zur Bestandskraft von Ausschreibungen etwa das hg. Erkenntnis vom 17. Juni 2014, 2013/04/0029, mit Verweis auf das hg. Erkenntnis vom 12. September 2013, 2010/04/0119, mwN).

4. In der Revision werden aus diesen Gründen keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Die Revision war daher zurückzuweisen.

Wien, am 8. September 2015