VwGH AW 2009/17/0037

Spruch:

Gemäß § 30 Abs. 2 VwGG wird den Anträgen nicht stattgegeben.

Begründung

Mit den angefochtenen Bescheiden der Finanzmarktaufsichtsbehörde wurde den antragstellenden Parteien der auf § 70 Abs. 4 Z 1 BWG gestützte Auftrag erteilt, bis längstens zum 31. Oktober 2009 vertraglich oder statutarisch eine Regelung im Sinne des § 25 Abs. 13 BWG über ihre Liquiditätsreserven mit der R-Landesbank Kärnten - Rechenzentrum und Revisionsverband reg. Gen.m.b.H. herbeizuführen. Für den Fall der Nichtbefolgung wurde die Verhängung einer Zwangsstrafe von EUR 20.000,-- angedroht.

Mit den dagegen jeweils erhobenen Beschwerden sind die Anträge verbunden, ihnen die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.

In der Begründung dieser Anträge wird zunächst der Wortlaut des § 30 Abs. 2 VwGG wiedergegeben und dargelegt, dass die angefochtenen Bescheide einem Vollzug zugänglich seien. Sodann heißt es in den Anträgen gleich lautend wie folgt:

"3.1 Nach Ansicht der Beschwerdeführerin liegt bereits in der Androhung der Zwangsstrafe bei Nichtbefolgung des bescheidmäßigen Auftrages ein unverhältnismäßiger Nachteil, der die Beschwerdeführerin für die Dauer des verfassungsgerichtlichen (richtig wohl: des verwaltungsgerichtlichen) Verfahrens ausgesetzt ist. Konkret trägt die Beschwerdeführerin einseitig das Risiko der Zwangsstrafe einschließlich der mit der Führung des Verwaltungsverfahrens über den Ausspruch der Zwangsstrafe verbundenen Kosten und dem Aufwand, bis überhaupt geklärt ist, ob die Beschwerdeführerin die bescheidmäßig nun aufgetragene Verpflichtung zu erfüllen hat.

3.2 Weiters muss die Beschwerdeführerin damit rechnen, dass ihren Geschäftsleitern bei Nichtbefolgung des bescheidmäßigen Auftrages die Geschäftsführung ganz oder teilweise untersagt wird (§ 70 Abs 4 Z 2 BWG). Dies hätte einerseits zur Folge, dass die Beschwerdeführerin neue Geschäftsleiter bestellen müsste, die ihrerseits bei weiterer Nicht-Befolgung des Auftrages wiederum von ihrer Absetzung bedroht sind. Die mit der Absetzung und Neubestellung von Geschäftsleitern verbundenen Personalkosten und sonstigen Kosten organisatorischer Natur sind ein weiterer unverhältnismäßiger Nachteil, der sich aus dem sofortigen Vollzug des Bescheides ergibt. Selbst wenn nachträglich der angefochtene Bescheid aufgehoben wird, sind diese Kosten endgültig von der Beschwerdeführerin zu tragen. Überdies müsste die Beschwerdeführerin auch gegen diesen Absetzungsbescheid Beschwerde erheben, damit im Fall der Aufhebung des hier angefochtenen Bescheides auch der Folgebescheid aufgehoben wird. Der dadurch bewirkte zusätzliche Verfahrensaufwand wäre ebenfalls endgültig von der Beschwerdeführerin selbst zu tragen.

Schließlich muss die Beschwerdeführerin mit der Rücknahme der Konzession rechnen. Damit wird ihr die Weiterführung ihrer Bankgeschäfte untersagt. Dies stellt in jedem Fall einen unverhältnismäßigen Nachteil dar. Auch hier gilt: Die Beschwerdeführerin müsste diesen Bescheid ebenfalls bekämpfen, um den Eintritt der Rechtskraft zu verhindern. Neben dem damit verbundenen Aufwand sind die mit der Konzessionsrücknahme verbundenen Schäden wegen der zwischenzeitig nicht möglichen Führung von Bankgeschäften nicht ersetzbar.

3.3 Die belangte Behörde lässt im Bescheid zwar formal offen, auf welche Art der Liquiditätsverbund mit der RLB Kärnten zu regeln ist. Sie weist darauf hin, dass bereits 37 von 47 Kreditinstituten (Kärntner Primärbanken) eine Regelung iSd § 25 Abs 13 mit der RLB Kärnten abgeschlossen haben. Daraus ist zunächst erkennbar, dass der FMA diese Regelung bekannt ist. Es handelt sich um den in Beilage./1 übermittelten Vertrag.

Aus der Sichtweise der belangten Behörde folgt, dass die Beschwerdeführerin ihre Verpflichtungen gemäß § 25 Abs 13 BWG nur dadurch nachkommen kann, dass sie diesen Vertrag ebenfalls unterfertigt. Eine statutarische Regelung könnte nur die RLB Kärnten treffen, weil eine entsprechende Satzungsbestimmung zum Liquiditätsverbund bei der Beschwerdeführerin keine Bindungswirkung für die RLB hat. Umgekehrt hat die RLB Kärnten keine statutarische Regelung (in ihrer Satzung) getroffen, die es der Beschwerdeführerin ermöglichen würde bzw sie als Genossenschafterin verpflichten würde, an einem Liquiditätsverbund mit der RLB Kärnten teilzunehmen. Eine statutarische Regelung scheidet daher faktisch aus.

Vertraglich kann die RLB Kärnten auf Grund der bereits mit 37 Kreditinstituten abgeschlossenen Vereinbarung keine davon unabhängige Vereinbarung mit der Beschwerdeführerin abschließen, da die Rechte und Pflichten der Mitglieder dieses Liquiditätsverbundes, die in der bestehenden Vereinbarung geregelt sind, nur bei zumindest inhaltlich gleichartigen Verträgen erfüllt werden können. Damit bleibt der Beschwerdeführerin nur der Vertragsabschluss zu den Konditionen dieser Vereinbarung. Der sofortige Vollzug des Bescheides führt daher dazu, dass die Beschwerdeführerin auf Grund der Kündigungsfristen diesen Vertrag nicht einmal umgehend nach der Aufhebung durch den Gerichtshof auflösen kann.

4. Der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung stehen im gegenständlichen Fall keine zwingenden öffentlichen Interessen entgegen. Derartige Interessen müssen sich aus der konkreten Sachlage ergeben und am Vollzug des konkreten, angefochtenen Bescheides bestehen, wofür es im vorliegenden Fall jedoch keinerlei Anhaltspunkte gibt. Insbesondere liegen im gegenständlichen Fall keine qualifizierten öffentlichen Interessen vor, die eine sofortige Umsetzung des Bescheides zwingend erfordern.

Zunächst ist darauf zu verweisen, dass die Beschwerdeführerin seit ihrem Bestehen keine Liquiditätsprobleme gehabt hat. Selbst wenn derartige Probleme nunmehr kurzfristig auftreten sollten, verfügt die Beschwerdeführerin über Kreditlinien bei Banken und fälligen oder kurzfristig verfügbaren Bankguthaben, die weit über das gesetzliche Liquiditätsreserveerfordernis hinausgehen. Darüber hinaus verfügt sie über kurzfristig verpfändbare Bankguthaben, die zur Besicherung weiterer Kreditlinien verwendet werden können, über bei der OeNB tenderfähige Wertpapiere (die damit kurzfristig ebenfalls zur Erlangung weiterer flüssiger Mittel heranziehbar sind) und hat ihre Liquiditätsreserve im Übrigen ohnehin bei der RLB angelegt. Als Mitglied des Solidaritätsfonds Kärnten kann sie ebenfalls mit Unterstützungsleistungen rechnen.

Weiters sah § 25 Abs 13 BWG idF vor der BWG-Novelle keine Verpflichtung zur statutarischen oder vertraglichen Regelung eines Liquiditätsverbundes vor. Der Gesetzgeber selbst hat auf Grund der 6-monatigen Übergangsfrist (§ 107 Abs 55 iVm § 103g Z 2 BWG) zu erkennen gegeben, dass eine besondere Dringlichkeit der nunmehr vorgeschriebnen vertraglichen oder statutarischen Regelung des Liquiditätsverbundes nicht besteht.

Die fehlende Dringlichkeit einer raschen Herbeiführung des von der belangten Behörde nun angestrebten Ziels manifestiert sich auch darin, dass die belangte Behörde mit der Anordnung mehr als ein Jahr nach dem Inkrafttreten der neuen Bestimmung in § 25 Abs 13 BWG zugewartet hat (§ 103g Z 2 BWG). Der Erlassung des Bescheides ging ein Ermittlungsverfahren voraus, das nach außen hin (gegenüber der Beschwerdeführerin) erst mit Schreiben der FMA vom 3.6.2009 in Erscheinung getreten ist. Die Bescheiderlassung selbst erfolgte erst am 25.8.2009 mit einer Fristsetzung bis 31.10.2009.

Die großzügige Bemessung der Fristen war bzw ist durchaus notwendig und sinnvoll, um den Rechtszustand, wie er sich aus der Sicht der FMA ergibt, herzustellen. Andererseits ist damit dokumentiert, dass keine besondere Dringlichkeit an einer vertraglichen bzw statutarischen Regelung der Liquiditätsreserveverpflichtung besteht.

Der Umstand, dass es die belangte Behörde nicht für erforderlich hielt, rasch bescheidmäßig abzusprechen, belegt demnach das Nichtvorliegen von qualifizierten öffentlichen Interessen an einer raschen Bescheidumsetzung.

5. Die Interessenabwägung führt daher zu dem Ergebnis, dass angesichts des drohenden Schadens für die Beschwerdeführerin die Nachteile eines sofortigen Vollzuges des angefochtenen Bescheides auf der Seite der Beschwerdeführerin schwerer wiegen als jene der aufschiebenden Wirkung."

Gemäß § 30 Abs. 2 VwGG hat der Verwaltungsgerichtshof auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung mit Beschluss zuzuerkennen, insoweit dem nicht zwingende öffentliche Interessen entgegen stehen und nach Abwägung aller berührten Interessen mit dem Vollzug des angefochtenen Bescheides ein unverhältnismäßiger Nachteil verbunden wäre. Der Antragsteller hat in seinem Antrag zu konkretisieren, worin für ihn der unverhältnismäßige Nachteil gelegen wäre (vgl. den Beschluss eines verstärkten Senates vom 25. Februar 1981, Slg. 10.381 A/1981). Für den - hier nicht vorliegenden - Fall der Auferlegung einer Geldleistung vertritt der Verwaltungsgerichtshof etwa die Auffassung, dass er nur durch die glaubhafte Dartuung konkreter - tunlichst ziffernmäßiger - Angaben über die Einkunfts- und Vermögensverhältnisse des Antragstellers (unter Einschluss seiner Schulden, jeweils nach Art und Ausmaß) überhaupt in die Lage versetzt wird, zu beurteilen, ob der Vollzug des angefochtenen Bescheides, das heißt die zwangsweise Einbringung der auferlegten Geldleistung für den Antragsteller einen angesichts des glaubhaft gemachten Sachverhalts unverhältnismäßigen Nachteil mit sich brächte (vgl. den hg. Beschluss vom 11. März 1996, Zl. AW 95/17/0071, oder vom 27. Juni 1996, Zl. AW 96/17/0028).

Die im Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung unter Punkt 3.1 und 3.2 genannten Nachteile (Verhängung einer Zwangsstrafe, Untersagung der Geschäftsführung oder Rücknahme der Konzession) sind für sich genommen überhaupt nicht geeignet, in die Güterabwägung einbezogen zu werden, treten sie doch nur dann ein, wenn sich die Antragstellerinnen weigern würden, den angefochtenen Auftrag ungeachtet der Rechtskraft des angefochtenen Bescheides sowie des Ablaufes der dort gesetzten Frist zu befolgen, was - ungeachtet der Frage der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides - jedenfalls rechtswidrig wäre.

Als mit dem "Vollzug" des angefochtenen Bescheides verbundene Nachteile kommen nur jene in Betracht, welche als Folge der Erfüllung der aus dem Bescheid resultierenden unmittelbaren Verpflichtung der Antragstellerinnen zum Abschluss eines Vertrages mit einem bestimmten Inhalt zwischen ihnen und der R-Landesbank Kärnten - Rechenzentrum und Revisionsverband reg. Gen.m.b.H. eintreten können.

In diesem Zusammenhang wird in den Anträgen lediglich vorgebracht, dass den Antragstellerinnen nur der Vertragsabschluss zu jenen Konditionen offen stehe, die bereits mit 37 anderen Kreditinstituten vereinbart worden seien. Im Falle der Aufhebung des angefochtenen Bescheides könnte ein diesbezüglicher Vertrag nicht einmal umgehend aufgelöst werden.

Dieses Vorbringen genügt dem in der oben zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes geforderten Konkretisierungsgebot nicht. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund des unter Punkt 4. des Antrages erstatteten Vorbringens, wonach die Antragstellerinnen ihre Liquiditätsreserven im Übrigen ohnehin bei der R-Landesbank Kärnten angelegt hätten. In sinngemäßer Anwendung der oben wiedergegeben Konkretisierungsverpflichtung zu Vermögensschäden wäre es erforderlich gewesen, ein substanziiertes Vorbringen dahingehend zu erstatten, welche konkreten wirtschaftlichen (finanziellen oder rechtlichen) Nachteile für die Antragstellerin mit einer vertraglichen Festlegung des derzeit faktisch ohnehin bestehenden Zustandes verbunden wären. Nur so wäre der Verwaltungsgerichtshof in die Lage versetzt, die erforderliche Abwägung gegenüber den - unstrittig bestehenden - Interessen an der Finanzmarktstabilität im Allgemeinen und der Sicherung einer hinreichenden Liquidität im Bankensektor im Besonderen, deren Sicherstellung der angefochtene Bescheid bezweckt, vorzunehmen.

Aus diesen Erwägungen war den Anträgen auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 30 Abs. 2 VwGG nicht stattzugeben.

Wien, am 19. Oktober 2009