VwGH AW 2004/04/0005

Spruch:

Gemäß § 30 Abs. 2 VwGG wird dem Antrag nicht stattgegeben.

Begründung

Mit dem vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid wurde der Antrag des Beschwerdeführers auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung der Salzburger Gebietskrankenkasse vom 27. November 2003 zurückgewiesen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die zur hg. Zl. 2004/04/0027 protokollierte Beschwerde, mit der die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung beantragt wurde. Begründet wird dieser Antrag wie folgt: "Mit dem angefochtenen Bescheid wird die Zuschlagsentscheidung des Auftraggebers rechtskräftig und kann der in Folge des rechtswidrigen Verfahrens ermittelte Bestbieter vorläufig mit der Durchführung der Lieferaufträge und Dienstleistungen entsprechend dem Angebot beginnen. Durch die Auftragserteilung an die D GmbH erwächst dem Beschwerdeführer ein unwiederbringlicher Schaden, da er einen Großauftrag nicht erhalten hat. Da die Durchführung einer ordnungsgemäßen Ausschreibung dem Auftraggeber jederzeit zumutbar ist, erwächst dem Auftraggeber daraus kein Nachteil. Demgegenüber steht ein Nachteil des Beschwerdeführers, welcher den entgangenen Gewinn - wenn überhaupt - nur erschwert geltend machen kann. Zwingende Gründe des öffentlichen Interesses stehen der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung ebenso wenig entgegen und hat weder die belangte Behörde noch der Auftraggeber einen Nachteil aus einem verspäteten Inkrafttreten des Lieferauftrages."

Die belangte Behörde sprach sich in ihrer Stellungnahme vom 2. März 2004 gegen die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung aus und verwies auf ein Schreiben der mitbeteiligten Partei vom 12. Jänner 2004, mit dem im gegenständlichen Vergabeverfahren der Zuschlag erteilt worden sei. Ebenso sprach sich die mitbeteiligte Partei in ihrer Stellungnahme vom 7. April 2004 gegen die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung aus und verwies auf zwingende öffentliche Interessen, da durch ein Zuwarten der mitbeteiligten Partei die zahngesundheitliche Versorgung der Patienten im Land Salzburg gefährdet wäre.

Gemäß § 30 Abs. 2 VwGG hat der Verwaltungsgerichtshof auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung mit Beschluss zuzuerkennen, insoweit dem nicht zwingende öffentliche Interessen entgegenstehen und nach Abwägung aller berührten Interessen mit dem Vollzug oder mit der Ausübung der mit Bescheid eingeräumten Berechtigung durch einen Dritten für den Beschwerdeführer ein unverhältnismäßiger Nachteil verbunden wäre.

Insoweit nach § 30 Abs. 2 VwGG eine Beurteilung dahin gehend vorzunehmen ist, ob für den Beschwerdeführer durch den Vollzug des angefochtenen Bescheides ein unverhältnismäßiger Nachteil zu gewärtigen ist, ist eine Rücksichtnahme auf jene Folgen notwendig, die den Beschwerdeführer bei einer Umsetzung des Bescheides in die Wirklichkeit treffen würden (vgl. den hg. Beschluss eines verstärkten Senates in VwSlg. NF Nr. 10.381/A). Voraussetzung für eine Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung ist somit die Vollzugstauglichkeit des bekämpften Bescheides. Sie fehlt bei der Abweisung oder Zurückweisung von Ansuchen dann, wenn an die Anhängigkeit des Verfahrens über den Antrag vor der belangten Behörde keine für den Antragsteller günstigen Rechtsfolgen geknüpft sind (vgl. hiezu den hg. Beschluss vom 30. September 2003, Zl. AW 2003/17/0052).

Im vorliegenden Antrag auf aufschiebende Wirkung macht der Beschwerdeführer als unverhältnismäßigen Nachteil geltend, dass ihm durch eine Auftragserteilung der mitbeteiligten Partei ein unwiederbringlicher Schaden erwachsen würde, "da er einen Großauftrag nicht erhalten hat".

Mit dem angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde (mit Spruch I) den Antrag der Beschwerdeführers auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung der mitbeteiligten Partei zurückgewiesen und (mit Spruch II) den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, mit dem der mitbeteiligten Partei untersagt wird, den Zuschlag bis zum Vorliegen einer rechtskräftigen Entscheidung im Nachprüfungsverfahren zu erteilen, zurückgewiesen.

Gemäß § 171 Abs. 7 BVergG 2002 kommt Anträgen auf einstweilige Verfügung gemäß § 171 BVergG 2002 ab Zugang der Verständigung vom Einlangen des Antrages bis zur Entscheidung über den Antrag aufschiebende Wirkung zu. Diese besteht darin, dass der Auftraggeber bei sonstiger Nichtigkeit den Zuschlag bis zur Entscheidung über den Antrag oder bis zur Mitteilung, dass vom Erlass einer einstweiligen Verfügung gemäß § 171 Abs. 3 BVergG 2002 abgesehen wurde, nicht erteilen darf oder die Angebote nicht öffnen darf.

Im vorliegenden Fall hat die mitbeteiligte Partei mit Schreiben vom 12. Jänner 2004 den Zuschlag erteilt. Daher können die günstigen Rechtsfolgen des beantragten Aufschubs des Vollzugs des angefochtenen Bescheides, die darin bestehen würden, dass mit der Beseitigung der Rechtswirkungen der Zurückweisung des Antrages auf einstweilige Verfügung die in § 171 Abs. 7 BVergG 2002 geregelte aufschiebende Wirkung wiederhergestellt wird (vgl. hiezu den hg. Beschluss vom 2. Jänner 2003, Zl. AW 2002/04/0053) nicht eintreten, sodass der angefochtene Bescheid einem Vollzug nicht zugänglich ist.

Aus diesen Erwägungen war dem Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 30 Abs. 2 VwGG nicht stattzugeben.

Wien, am 23. April 2004