VwGH 98/12/0111

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 15.000,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Begründung

Der Beschwerdeführer steht seit 1. April 1988 zuerst als Universitätsassistent, dann als ao. Universitätsprofessor in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund; seine Dienststelle ist die Universitätsklinik für Zahn-, Mund- und Kieferheilkunde der Universität Graz.

Bereits mit Antrag vom 22. März 1998 hatte der Beschwerdeführer die volle Anrechnung der Vordienstzeiten vom 15. Mai 1981 bis 30. April 1983, vom 1. August 1983 bis 31. Dezember 1983 und vom 1. April 1984 bis 31. Dezember 1987 gemäß § 12 Abs. 3 GG begehrt.

Der über diesen Antrag ergangene Bescheid der belangten Behörde vom 10. Juni 1991 wurde mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 18. September 1992, Zl. 91/12/0190, wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben. Zur Vermeidung entbehrlicher Wiederholungen wird auf dieses Erkenntnis hingewiesen.

Im fortgesetzten Verfahren holte die belangte Behörde eine ergänzende Stellungnahme des Vorgesetzten des Beschwerdeführers über dessen Tätigkeit in den ersten sechs Monaten seines Dienstverhältnisses (vom 1. April bis 1. September 1988) ein. In dieser Stellungnahme wurde die besondere Bedeutung der EDV-Ausbildung des Beschwerdeführers in seiner Vorverwendung und sein daraus resultierender erfolgreicher dienstlicher Einsatz dargestellt.

Auf Grundlage dieser Stellungnahme bemühte sich die belangte Behörde, die gesetzlich vorgesehene Zustimmung zur Vollanrechnung der Vorverwendung von den damals zuständigen Stellen zu erhalten.

Da diese Zustimmung nicht erteilt wurde, war die belangte Behörde genötigt, mit Bescheid vom 19. Mai 1994 neuerlich gegen die Vollanrechnung der strittigen Vordienstzeiten zu entscheiden.

Dieser Bescheid wurde vom Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 31. Mai 1996, Zl. 94/12/0174, wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit im Wesentlichen deshalb aufgehoben, weil die belangte Behörde der sie auf Grund des Vorerkenntnisses treffenden Verpflichtung zur Feststellung des maßgebenden Sachverhaltes und zu einer entsprechenden Begründung ihres Bescheides entgegen der Verpflichtung nach § 63 Abs. 1 VwGG nicht nachgekommen war. Zur Vermeidung entbehrlicher Wiederholungen wird auch auf dieses Erkenntnis verwiesen.

Nach Geltendmachung der Verletzung der Entscheidungspflicht durch den Beschwerdeführer beim Verwaltungsgerichtshof am 5. September 1997 (protokolliert unter Zl. 97/12/0319, nach Fristverlängerung und Erlassung des angefochtenen Bescheides eingestellt mit Beschluss vom 25. März 1998) ersuchte die belangte Behörde unter Vorlage verschiedener Stellungnahmen und ansatzweiser Darstellung des Sachverhaltes neuerlich den nunmehr zustimmungsberechtigten BMF um "wohlwollende Prüfung hinsichtlich der Möglichkeit einer Vollanrechnung" oder um Begründung der Nichtzustimmung in einer nachvollziehbaren Weise.

Seitens des BMF wurde daraufhin mit Schreiben vom 9. März 1998 die Auffassung vertreten, der maßgebende Sachverhalt sei von der belangten Behörde nicht hinlänglich erhoben worden. Insbesondere könnten folgende für die Entscheidung relevante Fragen nicht beantwortet werden:

"A. Tätigkeit als 'Medizinischer Statistiker' in den Zeiträumen von 19.12.1983 bis 31.12.1983, 1.9.1984 bis 31.3.1985 und 1.4.1985 bis 2.3.1986:

1. Welche Kenntnisse und Fähigkeiten wurden hiebei erworben und in welchem Umfang?

2. Welcher Zeitaufwand war zum Erwerb dieser Kenntnisse und Fähigkeiten erforderlich (unter Angabe in Arbeitsstunden!)?

B. Datengerechte Erarbeitung biometrischer und biostatischer (gemeint wohl: biostatistischer) Grundlagen für eine Feldstudie über den Kariesbefall von 7.500 Grazer Volksschulkindern:

1. Welcher Arbeitsaufwand (wie viele Wochenstunden über welchen Zeitraum) war für diese Arbeit erforderlich?

2. Welche Kenntnisse und Fähigkeiten waren hiefür erforderlich (einzeln anführen!)?

1. 3. Welche Tätigkeit im Einzelnen umfasste diese Arbeit?
2. 4. Mit welchem Erfolg wurden diese Tätigkeiten verrichtet?
3. 5. Ob und inwieweit der Verwendungserfolg von Dr. ... (= Beschwerdeführer) über dem von Bediensteten ohne ähnliche Vortätigkeit gelegen ist?

C. Unterricht und Patientenbehandlung:

1. Welche tatsächlichen Tätigkeiten im Einzelnen wurden verrichtet?

2. Mit welchem Erfolg besorgte der Genannte diese Tätigkeiten?

3. Ob und inwieweit sein Verwendungserfolg über dem von Bediensteten ohne ähnliche Vortätigkeit gelegen ist?

4. Welche konkreten Kenntnisse und Fähigkeiten für einen allenfalls überdurchschnittlichen Verwendungserfolg maßgebend und ursächlich waren?"

Dazu gab die belangte Behörde am 10. März 1998 eine umfangreiche Stellungnahme ab, in der sie unter Hinweis auf die von ihr vorgelegten Unterlagen, die Erhebungsschwierigkeiten wegen der geraumen zeitlichen Distanz und den Fristablauf im Säumnisbeschwerdeverfahren um eheste Antwort durch die zustimmungsberechtigte Stelle ersuchte.

Mangels einer solchen Antwort erging der angefochtene Bescheid mit folgendem Spruch:

"In Verbindung mit Ihrer Ernennung auf die Planstelle eines Universitätsassistenten wird für Sie der 22. Oktober 1979 als Vorrückungsstichtag festgesetzt.

Rechtsgrundlage: § 12 Gehaltsgesetz 1956, BGBl. Nr. 54 (GG 1956), in der geltenden Fassung."

Zur Begründung führte die belangte Behörde nach einer kurzen Darstellung des Verfahrensablaufes weiter aus, im neuerlich durchgeführten Ermittlungsverfahren habe sie festgestellt, dass die folgenden, vom Beschwerdeführer in Beschäftigung in der Apotheke "Zur Mariahilf" in Stainz verbrachten Zeiträume für eine Vollanrechnung im Sinne des § 12 Abs. 3 GG in Frage kämen:

​

Hiebei entspreche 10/10 dem Volldienst einer 40-Stunden-Woche.

In der diesbezüglich eingeholten Stellungnahme des ehemaligen Abteilungsleiters des Beschwerdeführers, o. Univ.-Prof. Dr. B., habe dieser ausgeführt, dass der Beschwerdeführer nach seiner Einstellung - und somit auch in den ersten sechs Monaten seines Dienstverhältnisses - mit der Aufgabe betraut gewesen sei, eine klinische Studie der Klebebrückentechnik zu betreuen, und außerdem im Zusammenhang mit der Universitätsklinik für "ZMK-Köln" eine multizentrische Studie von Adhäsivrestaurationen durchzuführen gehabt habe. Dem Beschwerdeführer sei außerdem die Aufgabe übertragen worden, die biometrischen und biostatistischen Grundlagen für eine Feldstudie über den Kariesbefall und die paradontale Gesundheit von 7.500 Grazer Volksschulkindern datengerecht zu erarbeiten. Gleichzeitig und hauptsächlich habe der Beschwerdeführer an der Erstellung eines für die Abteilung spezifischen EDV-Programmes gearbeitet. Dieses Programm sei mittlerweile Hauptbestandteil der patientenbezogenen Datenverarbeitung an der Abteilung. Im Rahmen der Ist-Erhebung und des Erstkonzeptes der Fa. VAMED zur Erstellung einer Gesamt-EDV-Struktur der Universitätsklinik für ZMK sei dieses Programm erhoben und für die Aufgabenbereiche der Abteilung Zahnersatzkunde vorgesehen worden. Dies sei insbesondere deshalb notwendig gewesen, weil im Jahr 1988 keinerlei EDV-mäßige Erfassung von Patienten, Patientendaten, Therapien, vergleichender statistischer Untersuchungen u.dgl. an der Abteilung möglich bzw. vorhanden gewesen sei. Das Anforderungsprofil der zu besetzenden Planstelle habe im Wesentlichen auch fachspezifische Kenntnisse und Erfahrungen im Bereich der Datenverarbeitung umfasst, zumal eine zweckentsprechende und effiziente wissenschaftliche Arbeit ohne Einsatz der ADV kaum mehr möglich gewesen wäre. Allerdings sei eine nachvollziehbare Darlegung der zeitlichen Inanspruchnahme durch die einzelnen Aufgabenbereiche nicht bzw. nicht mehr möglich, weil ein stundenweiser Arbeitsbericht nicht vorgesehen gewesen sei. Auch müsse auf die mittlerweile verstrichene Zeit von beinahe zehn Jahren hingewiesen werden. Die seinerzeit vakante Planstelle sei unter normalen Bedingungen kaum zu besetzen gewesen, zumal sich keine geeigneten Bewerber mit den einschlägigen Vorkenntnissen (Biostatistik, Datenverarbeitung), wie sie der Beschwerdeführer aufgewiesen habe, gemeldet hätten. Bezüglich des Verwendungserfolges des Beschwerdeführers sei davon auszugehen, dass die geplante Erstellung eines für die Abteilung spezifischen EDV-Programmes mit einem Assistenzarzt für Zahn-, Mund- und Kieferheilkunde ohne ähnliche Vortätigkeit kaum und wenn überhaupt, so nur über einen weitaus größeren Zeitraum und mit einem vielfach höheren Kostenaufwand möglich gewesen wäre.

Unter Berücksichtigung der vom Beschwerdeführer erzielten Ergebnisse im Zusammenhang mit sämtlichen relevanten Umständen sei zweifelsfrei davon auszugehen, dass die Tätigkeit des Beschwerdeführers in der Apotheke "Zur Mariahilf" ursächlich für seinen Verwendungserfolg gewesen sei. Im Übrigen werde auf die bereits im Akt erliegenden Stellungnahmen vom 11. April 1988, 1. Juni 1990 und 10. Februar 1993 verwiesen.

Der bereits emeritierte ehemalige Institutsvorstand o. Univ.- Prof. Dr. K. habe auf Grund des lange zurückliegenden fraglichen Zeitraumes sowie auf Grund der mit einer weiteren Einvernahme verbundenen erheblichen Schwierigkeiten nicht zu einer neuerlichen Stellungnahme verhalten werden können. Seine Stellungnahme vom 24. November 1988, in der er angegeben habe, dass sich die konkreten Aufgaben des Beschwerdeführers als Assistenzarzt aus Unterricht und Patientenbehandlung zusammengesetzt hätten und der Beschwerdeführer anfangs nur an der Abteilung für restaurative Zahnheilkunde und Paradontologie eingesetzt, jedoch seit 1. Oktober 1988 an bestimmten Tagen an der Abteilung für Zahnerhaltung tätig gewesen sei und die übrige Zeit nach wie vor an der Abteilung für restaurative Zahnheilkunde verbracht habe, stehe für die belangte Behörde keineswegs im Widerspruch zu den Aussagen des damaligen Abteilungsleiters Univ.-Prof. Dr. B. Ganz im Gegenteil bestätige dies geradezu, dass der Beschwerdeführer in den ersten sechs Monaten seiner Verwendung als Assistenzarzt in weitaus überwiegendem Ausmaß an der Abteilung für restaurative Zahnheilkunde und Paradontologie tätig gewesen sei. Aus diesem Grund komme den Stellungnahmen des Abteilungsleiters des Beschwerdeführers (Univ.-Prof. Dr. B.) bezüglich der vom Beschwerdeführer verrichteten tatsächlichen Tätigkeiten die größere Bedeutung zu.

Am 4. Februar 1998 sei die belangte Behörde neuerlich bezüglich der Vollanrechnung der vom Beschwerdeführer beantragten Zeiträume seiner Vortätigkeit an der Apotheke "Zur Mariahilf" in Stainz an das nunmehr zuständige BMF mit dem Ersuchen um Zustimmung zur Vollanrechnung gemäß § 12 Abs. 3 GG herangetreten.

Mit per Fax eingelangter Einsichtsbemerkung vom 9. März 1998 habe das BMF auf Grund der Unmöglichkeit (wegen vermeintlich fehlender Unterlagen) eine Stellungnahme in merito abzugeben, um die Beantwortung der folgenden Fragen ersucht:

Es folgt eine Darstellung der bereits vorher wiedergegebenen Fragen der zustimmungsberechtigten Stelle.

Mittels Stellungnahme vom 10. März 1998 habe die belangte Behörde auf Grund der im Akt erliegenden und auch dem BMF vorgelegten und dadurch zugänglich gemachten Unterlagen, insbesondere der besondere Bedeutung besitzenden Stellungnahmen des ehemaligen Abteilungsleiters Univ.-Prof. Dr. B. vom 11. April 1988, 1. Juni 1990, 10. Februar 1993 und 19. November 1997, der Stellungnahme der Österreichischen Apothekerkammer vom 8. Februar 1990 sowie der Stellungnahme von Mag. pharm. Gerlinde P., Konzessionärin der Apotheke "Zur Mariahilf" in Stainz, vom 11. November 1988 die Fragen der zustimmungsberechtigten Stelle beantwortet. Trotzdem habe eine Entscheidung und somit die Zustimmung des BMF nicht erwirkt werden können.

Gemäß § 12 Abs. 3 GG sei die belangte Behörde verhalten, bezüglich der Vollanrechnung der erwähnten Zeiträume die Zustimmung des BMF einzuholen. Ohne diese Zustimmung könnten die gegenständlichen Zeiten von Gesetzes wegen nicht berücksichtigt werden. Dementsprechend betrage das Gesamtausmaß der der Ernennung des Beschwerdeführers voranzusetzenden Zeiten acht Jahre, fünf Monate und neun Tage. Bezüglich der einzelnen berücksichtigten Vordienstzeiten werde auf das einen integrierenden Bestandteil dieses Bescheides bildende Ermittlungs- und Erhebungsblatt verwiesen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, mit der die Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften sowie ein Schriftsatzaufwand von S 12.500,-- und ein Barauslagenaufwand von S 5.000,-- begehrt werden.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und eine Gegenschrift mit Abweisungsantrag erstattet, in der sie insbesondere darauf hinweist, dass von ihr die Zustimmung des BMF trotz mehrfacher Bemühungen nicht habe erreicht werden können.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Beschwerdeführer sieht sich durch den angefochtenen Bescheid in seinem Recht auf Vollanrechnung seiner Vortätigkeit in der Apotheke "Zur Mariahilf" bzw. Berücksichtigung der Vordienstzeiten im Sinne des GG entsprechend seinem Antrag vom 22. März 1988 und in seinem Recht auf Durchführung eines ordnungsgemäßen Verfahrens verletzt.

Nach § 12 Abs. 3 des Gehaltsgesetzes 1956, BGBl. Nr. 54, in der Fassung des Art. 8 des Kompetenzbereinigungsgesetzes 1992, BGBl. Nr. 256/1993, und der Novelle BGBl. I Nr. 61/1997 können Zeiten gemäß Abs. 1 Z. 3 (Anm.: das sind "sonstige Zeiten"), in denen der Beamte eine Tätigkeit ausgeübt oder ein Studium betrieben hat, mit Zustimmung des Bundesministers für Finanzen im öffentlichen Interesse insoweit zur Gänze berücksichtigt werden, als die Tätigkeit oder das Studium für die erfolgreiche Verwendung des Beamten von besonderer Bedeutung ist.

Der belangten Behörde ist zunächst entgegenzuhalten, dass der angefochtene Bescheid entgegen der Verpflichtung des § 59 Abs. 1 des nach § 1 Abs. 1 DVG anwendbaren AVG keine hinreichende Zitierung der angewendeten gesetzlichen Bestimmung des Gehaltsgesetzes enthält. Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits mehrfach dargelegt, dass der Hinweis auf die angewendete gesetzliche Bestimmung "in der geltenden Fassung" der verfahrensrechtlichen Verpflichtung insbesondere dann nicht gerecht wird, wenn die Rechtslage - wie vorliegendenfalls beim § 12 Abs. 3 GG (vgl. das diesbezügliche hg. Erkenntnis vom 25. März 1998, Zl. 96/12/0026) - vielfach geändert worden ist, weil dadurch der rechtsunkundigen Partei die Verfolgung ihres Rechtes wesentlich erschwert wird (vgl. auch das hg. Erkenntnis vom 29. März 2000, Zl. 99/12/0089).

Der Beschwerdeführer macht als Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend, dass bereits unklar sei, wie die belangte Behörde ohne Auseinandersetzung mit den in seinem Antrag vom 22. März 1988 genannten Zeiten zu den für eine Vollanrechnung nach § 12 Abs. 3 GG in Frage kommenden (kürzeren) Zeiträumen gekommen sei.

Dem entgegen meint die belangte Behörde in ihrer Gegenschrift, dass "sich aus dem Akteninhalt bzw. dem Vorbringen des Beschwerdeführers sowie den Erhebungsblättern zur Ermittlung des Vorrückungsstichtages" klar die Einschränkung auf diese Zeiten ergäbe, weil die übrigen Zeiten bereits berücksichtigt worden seien.

Der belangten Behörde ist einzuräumen, dass dem angefochtenen Bescheid eine Kopie des Formulars "Ermittlung des Vorrückungsstichtages" angeschlossen ist, in dem - offensichtlich für das Verfahren im ersten Rechtsgang und daher unter Angabe der damals geltenden Fassung des § 12 GG - handschriftlich und teilweise schwer leserlich Zeiträume angegeben sind, die in einem bestimmten Ausmaß nach den verschiedenen Regelungen des § 12 GG berücksichtigt bzw. nicht berücksichtigt worden sind. Abgesehen von der Frage der Leserlichkeit des Ermittlungsblattes genügt die Möglichkeit des Nachvollzuges der von der belangten Behörde vorgenommenen einschränkenden Feststellung der für die Vollanrechnung vom Beschwerdeführer beantragten Zeiten durch in diesen Fragen fachkundige Personalisten nicht der Begründungspflicht nach § 60 AVG. Eine kurze schriftliche Darlegung der für die Vollanrechnung im Gegensatz zum Antrag des Beschwerdeführers aus welchen Gründen immer ausgeschiedenen Zeiträume ist bei der gegebenen Situation jedenfalls rechtlich geboten und kann nicht als überflüssiger Verwaltungsaufwand abgetan werden.

Der Beschwerdeführer bringt weiters vor, die belangte Behörde wäre nach § 12 Abs. 3 GG verpflichtet gewesen, die Zustimmung des BMF einzuholen. Die Unterlassung der Einholung der diesbezüglichen Zustimmung bzw. die Bescheiderlassung vor der Entscheidung des BMF müsse als erheblicher Verfahrensmangel betrachtet werden. Weiters habe die belangte Behörde den Sachverhalt nicht hinreichend festgestellt und sich nicht mit der Frage des öffentlichen Interesses auseinander gesetzt. Mangels Einholung der Zustimmung des BMF habe überhaupt keine taugliche Entscheidungsgrundlage bestanden. Die belangte Behörde habe sich auch nicht mit der Frage befasst, ob die Vortätigkeit des Beschwerdeführers für seine erfolgreiche Verwendung von besonderer Bedeutung gewesen sei. Sie habe sich auch nicht mit der Stellungnahme des Vorgesetzten des Beschwerdeführers (Univ.-Prof. Dr. B.) entsprechend auseinander gesetzt.

Dem ist zunächst entgegenzuhalten, dass die Feststellungen der belangten Behörde hinsichtlich der Bedeutung der Vorkenntnisse des Beschwerdeführers für seine erfolgreiche Verwendung in den ersten sechs Monaten seiner dienstlichen Tätigkeit (sie stützen sich im Wesentlichen auf die Angaben seines damaligen Abteilungsleiters Univ.-Prof. Dr. B., denen die belangte Behörde im Hinblick auf das größere Naheverhältnis rechtlich unbedenklich die höhere Bedeutung beimisst) für diesen Teil der Beurteilung grundsätzlich ausreichend sind. Näherer Angaben hätte es im angefochtenen Bescheid aber hinsichtlich der für die Vollanrechnung geltend gemachten Vortätigkeiten als "medizinischer Statistiker" bedurft. Der Hinweis auf die in den Akten erliegenden Stellungnahmen verschiedener weiterer Personen bzw. Institutionen in der Begründung des angefochtenen Bescheides erfüllt die die belangte Behörde treffende Feststellungs- und Begründungspflicht nicht.

Ungeachtet dieser neuerlich der belangten Behörde anzulastenden Mängel steht nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes im Zentrum der Problematik des Beschwerdefalles (im dritten Rechtsgang nach einer Verfahrensdauer von nahezu zehn Jahren!) vor allem die Auseinandersetzung zwischen der belangten Behörde und der zustimmungsberechtigten Stelle. Dieser ist - wie sie in ihrer Stellungnahme vom 9. März 1998 ausführt - zunächst einzuräumen, dass die belangte Behörde den maßgebenden Sachverhalt im ersten und im zweiten Rechtsgang und auch in ihrem ursprünglichen Zustimmungsantrag vom 4. Februar 1998 nicht ausreichend dargestellt hat. Trotzdem erscheint es - insbesondere unter Berücksichtigung des Zeitablaufes - nicht gerechtfertigt, wenn hinsichtlich der geltend gemachten, damals bereits über 12 Jahre zurückliegenden Vorverwendung der Nachweis des Zeitaufwandes zum Erwerb dieser Kenntnisse und Fähigkeiten unter Angabe der Arbeitsstunden verlangt wurde. Abgesehen von diesen teilweise als überspitzt zu wertenden Fragestellungen vertritt der Verwaltungsgerichtshof die Auffassung, dass unter Berücksichtigung der ergänzenden Stellungnahme der belangten Behörde vom 10. März 1998 die für die Ausübung des Zustimmungsrechtes notwendigen Fakten - unter Mitberücksichtigung des Zeitablaufes - hinreichend zu erkennen gewesen wären. Die - soweit den vorgelegten Akten des Verwaltungsverfahrens zu entnehmen ist - auch im Weiteren unterbliebene Stellungnahme der zustimmungsberechtigten Stelle, die im Hinblick auf den drohenden Fristablauf im Säumnisbeschwerdeverfahren seitens der belangten Behörde neuerlich zu einer abweisenden Entscheidung führen musste, gibt dem Verwaltungsgerichtshof Anlass, auf seine Ausführungen zur Ausübung des Zustimmungsrechtes im Erkenntnis vom 15. Dezember 1999, Zl. 99/12/0154, hinzuweisen.

Ungeachtet der Bemühungen der belangten Behörde erweist sich aber der angefochtene Bescheid - wie vorher dargelegt - neuerlich mit wesentlichen Verfahrensmängeln behaftet und musste daher gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. b und c VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben werden.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Pauschalierungsverordnung BGBl. Nr. 416/1994. Die Abweisung des

Mehrbegehrens betrifft den im Sinne der vorzitierten Normen überhöht geltend gemachten "Barauslagenaufwand".

Wien, am 19. Dezember 2000