VwGH 98/09/0033

Spruch:

Die angefochtenen Bescheide werden wegen Rechtswidrigkeit ihres Inhaltes aufgehoben.

Begründung

Das Arbeitsinspektorat für Bauarbeiten erstattete gegen die Mitbeteiligten am 19. Februar 1996 Anzeige, sie hätten es als handelsrechtliche Geschäftsführer der Fa. VDG Versand- und Dienstleistungsgesellschaft m.b.H. zu verantworten, dass diese Gesellschaft sieben namentlich genannte ausländische Staatsangehörige am 4. Oktober 1995 im Betrieb der Fa. Elbemühl mit Standort in Wien 1230, Altmannsdorferstraße 154-156 mit dem Anbringen von Aufklebern auf Prospektmaterial beschäftigt habe, ohne dass ihr für diese Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung ausgestellt oder diese im Besitz einer Arbeitserlaubnis oder eines Befreiungsscheines gewesen seien. Dies sei anlässlich einer Kontrolle vor Ort am 4. Oktober 1995 durch Organe des Arbeitsinspektorates festgestellt worden. Am 6. Mai 1996 wurde die unerlaubte Beschäftigung weiterer sechzehn ausländischer Staatsangehöriger mit Tatzeiten 17., 18., 19. September bzw. 1. Oktober 1995 und der nämlichen Tatumschreibung zur Anzeige gebracht.

In ihren nach Aufforderung zur Rechtfertigung durch die Strafbehörde erstatteten Stellungnahmen bestritten die Mitbeteiligten inhaltlich im Wesentlichen gleich lautend das Vorliegen arbeitnehmerähnlicher Verhältnisse, weil die betretenen Ausländer alle selbständig tätig geworden seien. Sie seien in keinem persönlichen Abhängigkeitsverhältnis gestanden, es habe sie keine Arbeitspflicht getroffen, sie seien in keiner Weise von Weisungen abhängig und auch in ihrer Arbeitszeit frei gewesen; das Entgelt sei nach geleisteter Arbeit bezahlt worden, ein Entgeltanspruch bei unterbliebener Arbeitsleistung habe nicht bestanden.

Mit Straferkenntnissen jeweils vom 20. Dezember 1996 wurden beide Mitbeteiligte schuldig erkannt, sie hätten es als handelsrechtliche Geschäftsführer, sohin nach § 9 Abs. 1 VStG nach außen vertretungsbefugte Organe der VDG Versand- und Dienstleistung GesmbH., deren Sitz sich in 1120 Wien, Altmannsdorfer Straße 75, befindet, zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Arbeitgeberin, die im Einzelnen genannten Ausländer zu den jeweils genannten Zeiträumen, in den Betriebsräumlichkeiten der Firma Elbmühl Druck- und Verlaggesellschaft m.b.H. in 1230 Wien, Altmannsdorfer Straße Nr. 154-156, beschäftigt habe, obwohl für diese Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt noch eine gültige Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein ausgestellt worden seien.

Sie hätten dadurch Rechtsvorschriften des § 28 Abs. 1 Ziffer 1 lit. a in Verbindung mit § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz, BGBl. Nr. 218/1975 in der Fassung 502/1993 verletzt und seien wegen dieser Verwaltungsübertretungen mit Geldstrafen in Höhe von je S 30.000,- ( im Nichteinbringungsfall Ersatzfreiheitsstrafen von je 14 Tagen, betreffend die Erstmitbeteiligte) bzw. in Höhe von je S 15.000,-- (im Nichteinbringungsfall Ersatzfreiheitsstrafen von je 10 Tagen, betreffend den Zweitmitbeteiligten) gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a 4. Fall AuslBG zu bestrafen gewesen.

Gegen diese Bescheide erhoben die Mitbeteiligten Berufungen, im Wesentlichen mit der Begründung, die von ihnen vertretene Gesellschaft habe die Ausländer nicht unerlaubt beschäftigt. Ein dem Ausländerbeschäftigungsgesetz unterliegendes Dienstleistungsverhältnis sei nicht vorgelegen, vielmehr seien die Ausländer in ihrer Tätigkeit selbständig erwerbstätig gewesen.

Mit den angefochtenen Bescheiden gab die belangte Behörde den Berufungen Folge, hob die angefochtenen Straferkenntnisse auf und stellte die - vier - Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z. 3 VStG ein. Nach Darstellung des Verfahrensganges, der Ergebnisse der nach Verbindung der Verfahren gemeinsam am 16. Mai 1997 abgehaltenen Berufungsverhandlung und der wesentlichen Rechtslage führte die belangte Behörde in allen vier Bescheiden - wortgleich - begründend aus, die Mitbeteiligten seien zu den jeweiligen Tatzeiten Geschäftsführer der VDG-Versand- und Dienstleistungsges.m.b.H. gewesen, der Zweitmitbeteiligte auch deren alleiniger Gesellschafter. Gegenstand des Unternehmens sei die Durchführung von Versandarbeiten und die damit verbundenen manipulativen Tätigkeiten. Dabei seien die Aufträge von der VDG entgegengenommen und die Erfüllung der Aufträge und die Abrechnung mit den Beschäftigten formell der Dhaka Versandgesellschaft mbH übertragen worden. Die Erstmitbeteiligte sei auch in diesem Unternehmen Geschäftsführerin gewesen, der Zweitmitbeteiligte habe in diesem Unternehmen hingegen keine Funktion innegehabt. Die Erstmitbeteiligte habe die Aufträge rekrutiert und den Kontakt zu den Kunden gehalten, während der Zweitmitbeteiligte Personen zu finden gehabt habe, die auf Basis von Werkverträgen diese Arbeiten termingerecht erledigten, da weder die VDG noch die Dhaka GesmbH über eigene Arbeitnehmer verfügten. Anhand einer Telefonliste habe der Zweitmitbeteiligte dann die Leute angerufen und befragt, ob sie Zeit hätten. Mit den einzelnen Beschäftigten seien Werkverträge abgeschlossen worden, die u.a. Eigenverantwortlichkeit, Weisungsfreiheit sowie die Befugnis, sich auch dritter Personen zu bedienen, enthalten hätten. Die Beschäftigten seien weder hinsichtlich der Dauer der Anwesenheit am Beschäftigungsort noch hinsichtlich des Umfanges der zu erledigenden Arbeit einer Weisung unterlegen gewesen, da nach erledigten Stückzahlen abgerechnet worden sei. Die Aufträge seien entweder in den Büroräumlichkeiten der VDG oder häufiger - so auch in den gegenständlichen Fällen - in den Betriebsräumlichkeiten des jeweiligen Auftraggebers erledigt worden. Die zu erledigenden Arbeiten bestünden in einfachsten manipulativen Vorgängen, wie dem Einlegen von Reklameblättern oder Aufkleben von Aufklebern, sodass eine Anleitung im Wesentlichen nicht erforderlich gewesen sei. Nach Darlegung ihrer Erwägungen zur Beweiswürdigung führte die belangte Behörde in ihren rechtlichen Erwägungen aus, Gegenstand der Verpflichtung im Rahmen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses könne jede Art von Arbeitsleistung sei. Die Rechtsnatur der Vertragsbeziehungen zwischen der arbeitnehmerähnlichen Person und dem Arbeitsempfänger sei nicht entscheidend. Entscheidend für die Frage der Arbeitnehmerähnlichkeit sei vielmehr die wirtschaftliche Unselbständigkeit, deretwegen eine Person, die im Auftrag und für Rechnung einer anderen Person Arbeit leiste, ohne in einem Arbeitsverhältnis zu stehen, sich in einer arbeitnehmerähnlichen wirtschaftlichen Abhängigkeit befinde. Die wirtschaftliche Unselbständigkeit müsse darin erblickt werden, dass diese Person unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie ein Arbeitnehmer tätig und daher insofern vom Empfänger der Arbeitsleistung wirtschaftlich abhängig sei. Entscheidend sei der organisatorische Aspekt der wirtschaftlichen Abhängigkeit. Es sei daher zu prüfen, ob das konkrete und genau zu erhebende Gesamtbild der Tätigkeit so beschaffen sei, dass diese Person auf Grund der Art und Weise der Tätigkeit trotz fehlender persönlicher Abhängigkeit nicht mehr in der Lage sei, ihre Arbeitskraft anderweitig für Erwerbszwecke einzusetzen, weil sie durch das konkrete Rechtsverhältnis in der Verfügung über ihre Arbeitskraft gehindert und daher als unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie der persönlich abhängige Arbeitnehmer tätig anzusehen sei. Bei dieser Beurteilung müssten auch nicht alle Kriterien, die an sich zur Bestimmung der Arbeitnehmerähnlichkeit relevant sein könnten, verwirklicht sein, es dürften vielmehr auch einzelne Umstände, die für und gegen ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis sprechen, nicht isoliert betrachtet, sondern müssten einer Gesamtbetrachtung unterzogen werden. Nach dem festgestellten Sachverhalt hätten die in den Straferkenntnissen genannten ausländischen Beschäftigten nur gearbeitet, wenn sie gewollt hätten und auch nur solange sie gewollt hätten. Sie seien nicht verpflichtet gewesen, die Arbeitsleistung persönlich zu erbringen und seien trotz Unterzeichnung des Werkvertrages in der Disposition über ihre Arbeitszeit weitgehend frei geblieben. Die Mitbeteiligten hätten auch nicht von vornherein mit der Arbeitskraft der Betreffenden rechnen und darüber entsprechend disponieren können, weil die einzelnen Vertragspartner in der Lage gewesen seien, ihre Arbeitskraft auch anderweitig für Erwerbszwecke einzusetzen. Sie hätten die Möglichkeit einer sanktionslosen Ablehnung einzelner Arbeitsleistungen oder einer vorzeitigen Beendigung bereits begonnener Arbeiten gehabt. Sie seien daher nicht unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie ein Arbeitnehmer tätig, und daher vom Empfänger der Arbeitsleistung wirtschaftlich auch nicht abhängig gewesen. Das finanzielle Risiko ihres Untätigseins hätten sie selbst zu tragen gehabt. Auf Grund der Gesamtbetrachtung dieser Umstände sei davon auszugehen gewesen, dass zwischen den Mitbeteiligten und den in den Straferkenntnissen näher angeführten ausländischen Personen weder ein Arbeitsverhältnis noch ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis vorgelegen sei.

Gegen diese Bescheide richten sich die vorliegenden, auf § 28a AuslBG idF der Novelle BGBl. Nr. 201/1996 gestützte Amtsbeschwerden, in denen Rechtswidrigkeit des Inhaltes des angefochtenen Bescheides sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden. Die beschwerdeführende Bundesministerin hält die angefochtenen Bescheide auf das Wesentliche zusammengefasst deswegen für inhaltlich rechtswidrig, weil in den vorliegenden Fällen die Merkmale für eine wirtschaftliche Unselbständigkeit insgesamt weit stärker ausgeprägt seien als jene einer selbständigen Tätigkeit. Die von der belangten Behörde herangezogenen Umstände für eine wirtschaftliche Selbständigkeit der Ausländer seien angesichts des Fehlens eines fest umgrenzten und abgrenzbaren Werkes, der mangelnden Dispositionsmöglichkeiten im Fall der Erbringung der Arbeitsleistung und des Fehlens einer Betriebsstätte oder eigener Betriebsmittel geringer zu bewerten. Alle von der belangten Behörde herangezogenen Argumente träfen auch auf arbeitnehmerähnliche Verhältnisse in Form eines freien Dienstvertrages zu. Eine Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften sieht die beschwerdeführende Bundesministerin in der behaupteten Unterlassung der belangten Behörde, ihr am Ende der Beweisaufnahme im Rahmen der mündlichen Berufungsverhandlung die Gelegenheit zu Schlussausführungen zu geben.

Die belangte Behörde legte die Akten der Verwaltungsverfahren vor und erstattete Gegenschriften, in denen sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerden beantragte.

Die mitbeteiligten Parteien erstatteten ebenfalls Gegenschriften, in der die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerden beantragt wird.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Zur behaupteten Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften ist zunächst auszuführen, dass aus dem Protokoll über die mündliche Berufungsverhandlung vor der belangten Behörde vom 16. Mai 1997 hervorgeht, dass "der Vorsitzende .. den Parteien das Wort zu ihren Schlussausführungen" erteilt hat und dieser Umstand auch durch Unterfertigung des Protokolls durch den Vertreter des Arbeitsinspektorates für Bauarbeiten beurkundet wurde. Da Einwendungen gegen das Protokoll nicht erhoben wurden, macht das in dieser Niederschrift Protokollierte gemäß § 15 AVG vollen Beweis. Ein Gegenbeweis wurde nicht erbracht. Abgesehen davon, dass der gegen die belangte Behörde gerichtete Vorwurf daher schon aus diesem Grunde vom Verwaltungsgerichtshof nicht geteilt wird, erscheint auch die Entscheidungswesentlichkeit einer allfälligen derartigen Unterlassung angesichts des sich durch die Instanzen ziehenden gleich bleibenden Rechtsthemas nicht gegeben. Dieser Einwand geht daher ins Leere.

Zur behaupteten inhaltlichen Rechtswidrigkeit:

Gemäß § 3 Abs. 1 AuslBG idF BGBl. Nr. 450/1990 darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung erteilt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.

Als Beschäftigung gilt nach § 2 Abs. 2 AuslBG u.a. die Verwendung a) in einem Arbeitsverhältnis und b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht aufgrund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird.

Da gemäß § 2 Abs. 4 erster Satz AuslBG für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 leg. cit. vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend ist, ist es für die Qualifikation eines Arbeitsverhältnisses nicht entscheidend, in welche zivilrechtliche Form dieses gekleidet ist. Vielmehr besteht auch für den "Werkvertragsgeber" eine Verpflichtung zur Einholung von Beschäftigungsbewilligungen, wenn die Grundlage für den Vertrag nicht in gewerberechtlichen oder sonstigen Normen liegt und der Werkvertrag so beschaffen ist, dass der "Werkvertragsnehmer" zwar nicht in der Frage seiner persönlichen, aber in der Frage der wirtschaftlichen Abhängigkeit einem Arbeitnehmer nahezu gleichkommt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat sich in seinem zum Insolvenz-Entgeltsicherungsgesetz ergangenen Erkenntnis vom 12. Februar 1986, Zl. 84/11/0234, Slg. N.F. Nr. 12.015/A, eingehend und unter Angabe von Schrifttum und Judikatur insbesondere zu § 2 Abs. 1 des Arbeitsgerichtsgesetzes mit dem Begriff des arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses auseinander gesetzt. Die erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage zu § 2 AuslBG weisen hinsichtlich der arbeitnehmerähnlichen Verhältnisse ausdrücklich auf die einschlägigen arbeitsrechtlichen Vorschriften, insbesondere auf § 2 Abs. 1 des Arbeitsgerichtsgesetzes und die dazu ergangene Judikatur hin. Es besteht damit kein Zweifel, dass der Gesetzgeber im AuslBG - abgesehen von der Ausnahme durch den Verweis auf gewerberechtliche und sonstige Vorschriften - den Begriff "arbeitnehmerähnliche Verhältnisse" nicht anders als in anderen arbeitsrechtlichen Vorschriften verstanden wissen wollte. Die Heranziehung des vorher genannten Erkenntnisses auch für das AuslBG ist daher zulässig.

In diesem Erkenntnis hat der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, dass das Rechtsverhältnis der arbeitnehmerähnlichen Person zu ihrem Auftraggeber ein Werkvertragsverhältnis, aber auch ein so genannter "freier Dienstvertrag" sein kann. Gegenstand der Verpflichtung im Rahmen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses kann demgemäß jede Art von Arbeitsleistung sein. Entscheidend für die Frage der Arbeitnehmerähnlichkeit ist die wirtschaftliche Unselbständigkeit, derentwegen eine Person, die im Auftrag und für Rechnung einer anderen Person Arbeit leistet, ohne in einem Arbeitsverhältnis zu stehen, sich in einer einem Arbeitnehmer ähnlichen wirtschaftlichen Abhängigkeit befindet. Der "Arbeitnehmerähnliche" ist jedenfalls nicht persönlich vom Empfänger der Arbeitsleistung abhängig; seine wirtschaftliche Unselbständigkeit, derentwegen er als arbeitnehmerähnlich zu qualifizieren ist, muss daher darin erblickt werden, dass er unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie ein Arbeitnehmer tätig ist. Ebenso wie beim Arbeitnehmer ist aus ähnlichen Gründen der Praktikabilität auch bei der Beurteilung der Arbeitnehmerähnlichkeit unter dem "finanziellen" Gesichtspunkt nicht konkret zu prüfen, ob der "Arbeitnehmerähnliche" auf die Gegenleistungen aus dem Rechtsverhältnis mit dem Empfänger der Arbeitsleistung zur Bestreitung seines Lebensunterhalts angewiesen ist, ob er sie auch nur dafür verwendet oder ob er seinen Lebensunterhalt aus anderen Einkünften oder aus eigenem Vermögen bestreitet. Darauf, woraus er konkret seinen Lebensunterhalt bestreitet, kommt es daher auch unter dem "finanziellen" Aspekt nicht an.

Was den "organisatorischen" Aspekt der wirtschaftlichen Abhängigkeit betrifft, bedarf es bei der Arbeitnehmerähnlichkeit einer Person im Verhältnis zu einer anderen der Prüfung, ob das konkrete und genau zu erhebende Gesamtbild der Tätigkeit, die diese Person im Auftrag und für Rechnung eines anderen leistet, so beschaffen ist, dass sie auf Grund der Art und Weise, in der sie für ihn tätig ist, trotz fehlender persönlicher Abhängigkeit nicht mehr in der Lage ist, ihre Arbeitskraft, insoweit sie durch das konkrete Rechtsverhältnis in der Verfügung über ihre Arbeitskraft gehindert ist, anderweitig für Erwerbszwecke einzusetzen, und daher als unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie der persönlich abhängige Arbeitnehmer tätig anzusehen ist. Bei dieser Beurteilung ist der belangten Behörde darin zuzustimmen, dass nicht alle Kriterien, die an sich zur Bestimmung der Arbeitnehmerähnlichkeit wegen wirtschaftlicher Unselbständigkeit in konkreten Einzelfällen möglicherweise relevant sein können, als solche aber gar nicht erschöpfend fassbar sind, verwirklicht sein müssen; arbeitnehmerähnlich kann daher eine Person auch dann sein, wenn hinsichtlich ihrer Tätigkeiten das eine oder andere an sich relevante Merkmal fehlt, das eine oder andere an sich relevante Merkmal nur geringfügig ausgeprägt ist, während andere wieder in besonders prägnanter Weise zum Ausdruck kommen. Hierbei dürfen einzelne Umstände, die für und wider ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis sprechen, nicht isoliert voneinander gesehen werden, sondern müssen in einer Gesamtbetrachtung nach Zahl, Stärke und Gewicht bewertet werden. Übt eine Person im selben Zeitraum Tätigkeiten für eine unbegrenzte, ständig wechselnde Zahl von Auftraggebern aus, so spricht dies grundsätzlich gegen ihre Arbeitnehmerähnlichkeit wegen wirtschaftlicher Unselbständigkeit im Verhältnis zu ihrem Auftraggeber, weil derjenige, der gleichzeitig mit einer unbestimmten, häufig wechselnden Anzahl von Auftraggebern zu tun hat, im Regelfall von keinem Einzelnen von ihnen wirtschaftlich abhängig ist (vgl. dazu auch das hg. Erkenntnis vom 15. Dezember 1994, Zl. 94/09/0085, und die dort zitierte Judikatur und Literatur).

An diesen Maßstäben gemessen ergibt sich für die vorliegenden Beschwerdefälle in erster Linie, dass es einerseits an einem fest umgrenzten, vereinbarungsgemäß umschriebenen - hier zahlenmäßig fixierten - "Werk" fehlt, dass aber andererseits wiederum für die Annahme einer selbständigen Tätigkeit der Ausländer spricht, dass es ihnen freigestellt war, die der VDG Ges.m.b.H. gegenüber anfallenden Leistungen auch durch Dritte ausführen zu lassen und nach Belieben kommen und gehen zu können. Allerdings sind nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu vergleichbaren Fällen arbeitnehmerähnlicher Verhältnisse auch gelegentliche oder kurzfristige Beschäftigungen grundsätzlich als (der Bewilligungspflicht unterworfene) Beschäftigungsverhältnisse im Sinn des § 2 Abs. 2 leg. cit. anzusehen (vgl. die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshof vom 10. April 1997, 95/09/0110, und vom 19. November 1997, 97/09/0169). Überdies hat der Verwaltungsgerichtshof bereits mehrfach zum Ausdruck gebracht, dass auch einfache manipulative Tätigkeiten, die im unmittelbaren zeitlichen Arbeitsablauf erbracht werden müssen, wie dies z.B. das Einlegen von Werbematerial oder Aufkleben von Stickern ist, kein selbständiges Werk darstellen können (vgl. beispielsweise die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 13. Februar 1997, 95/09/0154, und vom 18. März 1998, 95/09/0239, m.w.N.). Bei der von den Ausländern ausgeübten Tätigkeiten hat es sich in diesem Sinne auch nicht um die Übernahme eines selbständigen (Werk)"Auftrages" gehandelt. Dass die Ausländer bei ihrer Tätigkeit in die betriebliche Organisation der Auftraggeberin integriert und bei ihrer Leistungserbringung in ihrer Entscheidungsfreiheit auf ein Minimum, nämlich lediglich auf die Frage der Quantität des Arbeitseinsatzes, eingeschränkt waren, ergibt sich aus der Termingebundenheit der - in den Räumlichkeiten der Vertragspartnerin der Auftraggeberin verrichteten - Arbeit. Da gerade bei Tätigkeiten, die sich in der Erledigung von Stückzahlen niederschlagen, im Wirtschaftsleben bei Dienstverträgen eine leistungsbezogene Entlohnung (z.B. Akkordlohn) durchaus üblich ist, kann aus dieser Entgeltsform für die Beschwerdeführer nichts gewonnen werden (vgl. auch das hg. Erkenntnis vom 3. September 1998, Zl.95/09/0172). Die Arbeitnehmerähnlichkeit der vorliegenden Vertragsverhältnisse wäre aus diesen Gründen zu bejahen gewesen.

Da die Einstellung der Strafverfahren durch die belangte Behörde somit der Rechtslage nicht entsprach, waren die angefochtenen Bescheide gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit ihres Inhaltes aufzuheben.

Wien, am 27. Oktober 1999