VwGH 95/09/0105

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Der Beschwerdeführer ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der D-Gesellschaft m.b.H. mit Sitz in W.

Mit Bescheid des Magistrates der Stadt Wien vom 5. August 1992 wurde der Beschwerdeführer für schuldig erkannt, er habe es als zur Vertretung nach außen Berufener der D-Gesellschaft m.b.H., Standort W, zu verantworten, daß diese Gesellschaft am 29. April 1992 auf der Baustelle in Wien 12, T-Gasse 3, 15 im Spruch genannte jugoslawische Staatsangehörige mit der Durchführung von Schalungs- und Betonierarbeiten sowie mit Schutträumarbeiten beschäftigt habe, obwohl ihr für diese weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt worden, noch diese im Besitze eines Befreiungsscheines gewesen seien. Der Beschwerdeführer habe dadurch den § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a i. V.m. § 3 Abs. 1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, i.d.F. BGBl. Nr. 450/1990, verletzt. Über ihn wurde eine Geldstrafe von je rechtswidrig beschäftigten Ausländer von S 20.000,--, das sind zusammen S 300.000,-- und - falls diese uneinbringlich ist - eine Ersatzfreiheitsstrafe von je 14 Tagen, das sind zusammen 210 Tage, gemäß § 28 Abs. 1 leg. cit. verhängt. Der Beschwerdeführer wurde weiters verpflichtet, gemäß § 64 VStG je rechtswidrig beschäftigtem Ausländer S 2.000,-- als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu bezahlen.

In der gegen diesen Bescheid erhobenen Berufung machte der Beschwerdeführer geltend, daß für einen der im Spruch des Bescheides der Behörde erster Instanz genannten Ausländer eine gültige Beschäftigungsbewilligung vorliege. Darüber hinaus habe die D-Gesellschaft m.b.H. eine Vereinbarung mit der E-Gesellschaft m.b.H. getroffen, wonach ausschließlich diese für die Einhaltung der die Beschäftigung von ausländischen Dienstnehmern auf der Baustelle regelnden Bestimmungen verantwortlich sei, sodaß nach § 9 VStG nur diese verfolgt werden könne. Das Verfahren sei auch deswegen mangelhaft, weil kein einziger der 15 Mitbeteiligten vernommen worden sei. Es sei weiters absurd, "daß das Mitführen von Reisepässen auch nur indirekt als entscheidend für eine Verwaltungsübertretung sein könnte".

Die belangte Behörde hielt im Berufungsverfahren am 5. Oktober 1994 eine öffentliche mündliche Verhandlung ab. Der Vertreter des Beschuldigten brachte hiebei vor, daß die gegenständliche Strafsache verjährt sei, weil seit Einbringung der Berufung mehr als 15 Monate, nämlich 25 Monate verstrichen seien. Jedenfalls sei die Verfahrensdauer im Hinblick auf die MRK zu lange. Bei der Berufungsverhandlung kam auch hervor, daß der Beschwerdeführer wegen unerlaubter Beschäftigung eines im Bescheid der Behörde erster Instanz genannten Ausländers bereits bestraft worden war.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 5. Oktober 1994 wurde der Berufung bezüglich zwei laut dem Bescheid der Behörde erster Instanz unerlaubt beschäftigten Ausländern Folge gegeben, der Bescheid der Behörde erster Instanz insoferne aufgehoben und das Verfahren eingestellt. Bezüglich der übrigen 13 Ausländer bestätigte die belangte Behörde den Bescheid der Behörde erster Instanz mit der Maßgabe, daß der Beschwerdeführer die Verwaltungsübertretungen als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als gemäß § 9 Abs. 1 VStG zur Vertretung nach außen Berufener der D-Gesellschaft m.b.H. zu verantworten habe und daß den ausländischen Arbeitern auch keine Arbeitserlaubnis erteilt worden sei. Gemäß § 64 Abs. 1 und 2 VStG wurde dem Beschwerdeführer ein Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens in der Höhe von S 52.000,-- auferlegt.

Der angefochtene Bescheid wurde damit begründet, daß aufgrund der Ergebnisse der öffentlichen mündlichen Verhandlung erwiesen sei, daß für einen der im Spruch des Bescheides der Behörde erster Instanz genannten Ausländer der Firma D-Gesellschaft m.b.H. tatsächlich eine Beschäftigungsbewilligung erteilt worden sei. Bezüglich eines weiteren im Spruch des Bescheides der Behörde erster Instanz genannten Ausländers sei der Beschwerdeführer bereits wegen dessen unerlaubter Beschäftigung im verfahrensgegenständlichen Zeitpunkt bestraft worden. In bezug auf beide Fälle sei daher der Bescheid der Behörde erster Instanz zu beheben und das Strafverfahren insoferne einzustellen gewesen.

Zwar habe der Vertreter des Beschwerdeführers in der öffentlichen mündlichen Verhandlung angegeben, daß die verfahrensgegenständlichen Arbeiten tatsächlich von der E-Gesellschaft m.b.H. aufgrund eines zwischen der D-Gesellschaft m.b.H. und der E-Gesellschaft m.b.H. geschlossenen Vertrages vom 17. Dezember 1991 durchgeführt worden seien. Schon aus dem Wortlaut dieses Vertrages ergebe sich aber, daß es sich hiebei um einen Arbeitskräfteüberlassungsvertrag handle, was im übrigen auch vom Beschwerdeführer niemals bestritten worden sei. Aufgrund der glaubwürdigen Zeugenaussage jenes Beamten des Arbeitsmarktservice Wien, welcher die verfahrensgegenständlichen Ausländer am 29. April 1992 bei der Ausübung einer unerlaubten Beschäftigung betreten habe, bestehe kein Zweifel daran, daß es sich bei diesen um von der E-Gesellschaft m.b.H. an die D-Gesellschaft m.b.H. überlassene Arbeitskräfte handle, welche unter der Leitung eines Vorarbeiters der D-Gesellschaft m.b.H. auf der Baustelle verwendet worden seien. Im Verfahren hätte sich auch kein Beweis dafür gefunden, daß das Vorbringen des Beschwerdeführers, es seien lediglich die Reisepässe der betreffenden Ausländer auf der Baustelle vorgefunden worden, zutreffend sei, weil aufgrund übereinstimmender Zeugenaussagen erwiesen sei, daß diese Arbeiter tatsächlich auf der Baustelle anwesend gewesen seien. Deren Einvernahme sei deshalb auch entbehrlich gewesen. Die Verantwortung des Beschwerdeführers, die E-Gesellschaft m.b.H. hätte sich gegenüber der D-Gesellschaft m.b.H. zur Einhaltung der Beschäftigung von ausländischen Arbeitern wegen den Bestimmungen vertraglich verpflichtet, weshalb nur diese gemäß § 9 VStG verfolgt werden könne, sei nicht stichhältig. Den gemäß § 9 Abs. 1 VStG zur Vertretung nach außen berufenen Organen sei nämlich nicht die Befugnis eingeräumt, vertraglich über ihre verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit zu disponieren. Ein Fall des § 9 Abs. 2 VStG liege nicht vor und der Beschwerdeführer sei als handelsrechtlicher Geschäftsführer der D-Gesellschaft m.b.H. gemäß § 9 Abs. 1 VStG für die festgestellten Verwaltungsübertretungen verantwortlich.

Gemäß § 51 Abs. 7 letzter Satz VStG gelte die 15-monatige Entscheidungsfrist nicht in Sachen, in denen nicht nur der Beschuldigte das Recht der Berufung habe. Ein solcher Fall liege hier vor, weil gemäß § 28a AuslBG das Landesarbeitsamt im Verwaltungsstrafverfahren Parteistellung habe. Der Einwand des Beschwerdeführers, es sei Verjährung eingetreten, sei somit unzutreffend, zumal die Entscheidung der belangten Behörde innerhalb der dreijährigen Strafbarkeitsverjährungsfrist gemäß § 31 Abs. 3 VStG ergehe. Verfassungsrechtliche Bedenken gegen § 51 Abs. 7 letzter Satz VStG hege die belangte Behörde nicht.

Bei der gegenständlichen Verwaltungsübertretung handle es sich um ein Ungehorsamsdelikt gemäß § 5 Abs. 1 VStG. Der Beschwerdeführer habe entgegen dieser Bestimmung nicht glaubhaft gemacht, daß ihm die Einhaltung der Verwaltungsvorschrift ohne sein Verschulden nicht möglich gewesen sei.

Grundsätzlich schädige jede Verletzung der zwingenden Bestimmungen des AuslBG im erheblichen Ausmaß staatliche und privatwirtschaftliche Interessen, die eine Verzerrung des Arbeitsmarktes hinsichtlich des Arbeitskräfteangebotes, des Lohndumpings, der Hinterziehung von Steuern und Abgaben ermöglichten und den primären Zugang inländischer Arbeitskräfte in den Arbeitsmarkt verhinderten. Die illegale Beschäftigung einzelner ausländischer Arbeitnehmer stehe auch dem Gesamtinteresse aller ausländischen Arbeitskräfte in ihrer Gesamtheit entgegen, da wesentliche Schutzbestimmungen des Arbeits- und Sozialrechtes bei der verbotenen Beschäftigung von ausländischen Arbeitskräften keine Anwendung fänden. Der objektive Unrechtsgehalt der dem Beschwerdeführer angelasteten Taten könne nicht als gering gewertet werden, weil die illegale Beschäftigung von ausländischen Arbeitskräften auf gesamtwirtschaftlicher Ebene zu volkswirtschaftlichen Schäden führe. In Ansehung des gesetzlichen Strafrahmens des § 28 Abs. 1 Z. 1 AuslBG, dritter Strafsatz (S 10.000,-- bis S 120.000,-- bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern), sei die Höhe der gegen den Beschwerdeführer verhängten Geldstrafe unter Berücksichtigung des Milderungsgrundes seiner verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit bereits im untersten Bereich festgesetzt. Eine Herabsetzung der von der Erstbehörde festgesetzten Strafen sei nicht in Betracht gekommen, weil der Beschwerdeführer sich zwar die Einhaltung der arbeitsmarktrechtlichen Bestimmungen vertraglich zusichern ließ, jedoch nicht einmal behauptet habe, auf die tatsächliche Einhaltung dieser Bestimmungen in irgendeiner Weise geachtet zu haben. Der Beschwerdeführer habe sohin grob fahrlässig gehandelt, er habe auch nicht erkennen lassen, daß er den Unrechtsgehalt der festgestellten Verwaltungsübertretungen einsehe, weshalb auch weder ein Anlaß für eine günstige Prognose im Hinblick auf sein weiteres Verhalten noch letztlich weitere Milderungsgründe hervorgetreten seien.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, mit welcher der Beschwerdeführer die Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes beantragt.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, und beantragte - unter Abstandnahme von der Erstattung einer Gegenschrift - die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 3 Abs. 1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung erteilt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.

Als Beschäftigung gilt gemäß § 2 Abs. 2 AuslBG die Verwendung a) in einem Arbeitsverhältnis, b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht aufgrund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird, c) in einem Ausbildungsverhältnis, d) nach den Bestimmungen des § 18 oder e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs. 4 des AÜG, BGBl. Nr. 196/1988.

In den Fällen des Abs. 2 lit. e ist gemäß § 2 Abs. 3 lit. c AuslBG auch der Beschäftiger im Sinne des § 3 Abs. 3 AÜG dem Arbeitgeber gleichzuhalten.

Soferne die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlungen bildet, begeht nach § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§ 4) erteilt noch eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§ 15) ausgestellt wurde, ... bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von S 5.000,-- bis zu S 60.000,--, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von S 10.000,-- bis zu S 120.000,--, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von S 10.000,-- bis zu S 120.000,--, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von S 20.000,-- bis S 240.000,--.

Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt - wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt - zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Für die Einhaltung von Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder Personengemeinschaften ohne Rechtspersönlichkeit ist gemäß § 9 Abs. 1 VStG, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs. 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

Die zur Vertretung nach außen Berufenen sind gemäß § 9 Abs. 2 VStG berechtigt, und, soweit es sich zur Sicherstellung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit als erforderlich erweist, auf Verlangen der Behörde verpflichtet, aus ihrem Kreis eine oder mehrere Personen als verantwortliche Beauftragte zu bestellen, denen für das ganze Unternehmen oder für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens die Verantwortung für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften obliegt. Für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens können aber auch andere Personen zu verantwortlichen Beauftragten bestellt werden. Die Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten wirkt nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes erst ab dem Zeitpunkt, zu dem der Behörde die Zustimmung der vom Unternehmer zum verantwortlichen Beauftragten bestimmten Personen nachgewiesen wird. Erst mit dem Einlangen dieses Zustimmungsnachweises bei der Behörde wird der ihr gegenüber namhaft gemachte verantwortliche Beauftragte in rechtswirksamer Weise Adressat der Verwaltungsstrafnormen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 21. März 1995, Zl. 94/09/0097, und die bei Hauer - Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 4. Auflage, S. 770 ff, zusammengefaßte weitere Rechtsprechung).

Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, daß die D-Gesellschaft m.b.H., deren handelsrechtlicher Geschäftsführer er gewesen ist, zum verfahrensgegenständlichen Zeitpunkt und auf der im angefochtenen Bescheid angeführten Baustelle die im angefochtenen Bescheid genannten 13 Ausländer beschäftigt hat, ohne daß ihr für diese Beschäftigungsbewilligungen erteilt wurden, oder diese im Besitze eines Befreiungsscheines oder einer Arbeitserlaubnis gewesen seien. Auch der Verwaltungsgerichtshof hegt diesbezüglich keine Bedenken. Die belangte Behörde durfte nämlich zu Recht davon ausgehen, daß es sich bei dem zwischen der D-Gesellschaft m.b.H. und der E-Gesellschaft m.b.H. geschlossenen Vertrag vom 17. Dezember 1991 um einen Arbeitskräfteüberlassungsvertrag, nicht aber um einen Werkvertrag handelte, zumal in diesem Vertrag die E-Gesellschaft m.b.H. ganz allgemein mit der Durchführung von "Verlegen Bewehrung, Schalung und Maurerarbeiten" an "Div. Baustellen/Wien und Umgebung" beauftragt wurde und im übrigen die im Spruch des angefochtenen Bescheides genannten Ausländer unbestritten auch unter der Leitung des Vorarbeiters der D-Gesellschaft m.b.H. verwendet worden sind. Die belangte Behörde ist daher zu Recht davon ausgegangen, daß seitens der D-Gesellschaft m.b.H. eine Beschäftigung überlassener Arbeitskräfte gemäß § 2 Abs. 2 lit. e AuslBG vorlag.

Der Beschwerdeführer hält den angefochtenen Bescheid aber deswegen für rechtswidrig, weil die E-Gesellschaft m.b.H. der D-Gesellschaft m.b.H. in der zwischen den beiden Gesellschaften getroffenen Vereinbarung vom 17. Dezember 1991 garantiert habe, "daß für deren Arbeitskräfte, die die beauftragten Arbeiten durchführen, "die geltenden Vorschriften (wie Ausländerbeschäftigungsgesetz, Fremdenpolizeigesetz, Paßgesetz) genauestens eingehalten werden, sowie die erforderlichen Bewilligungen (Befreiungsschein, Beschäftigungsbewilligung) vorliegen"". Aufgrund dieser Garantierklärung der E-Gesellschaft m.b.H. habe der Beschwerdeführer davon ausgehen dürfen, daß keine Arbeitnehmer entgegen den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes tätig werden würden. Durch die Vorlage der zitierten Vereinbarung habe der Beschwerdeführer im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG glaubhaft gemacht, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden treffe; es mangle daher an der subjektiven Tatseite, wenn die belangte Behörde dennoch ein Verschulden annehme, so hätte sie dieses nachzuweisen gehabt.

Mit diesem Vorbringen kann der Beschwerdeführer keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides aufzeigen. Der Beschwerdeführer behauptet gar nicht, er hätte seine verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit im Sinne des § 9 Abs. 2 VStG auf eine andere Person übertragen; ein solcher Fall kann schon deswegen nicht vorliegen, weil nach der genannten Gesetzesstelle nur natürliche Personen zu verantwortlichen Beauftragten bestellt werden können. Der Beschwerdeführer hat im vorliegenden Fall aber auch keineswegs im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG glaubhaft gemacht, daß ihn an der Verletzung der unbestritten für ihn geltenden Verpflichtung, als Beschäftiger von überlassenen Arbeitskräften Ausländer nur dann zu beschäftigen, wenn ihm für diese Beschäftigungsbewilligungen erteilt wurden oder wenn sie eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzen, kein Verschulden trifft. Der dem Beschuldigten nach § 5 Abs. 1 VStG obliegende Entlastungsbeweis kann nämlich nicht allein durch den Nachweis erbracht werden, daß die den Beschuldigten treffende Verantwortung auf eine andere (wenn auch hiezu taugliche) Person übertragen worden sei. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bedarf es vielmehr des weiteren Beweises, daß auch für eine geeignete Kontrolle der beauftragten Person Vorsorge getroffen worden ist. Hiefür reichen nur solche Maßnahmen aus, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschrift mit gutem Grund erwarten lassen (vgl. die bei Hauer - Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 4. Auflage 1990, S 718 ff, dargestellte hg. Rechtsprechung). Daß vorliegend seitens des Beschwerdeführers derartige Vorkehrungen getroffen worden seien, hat er jedoch im Verwaltungsverfahren und in der Beschwerde nicht einmal behauptet.

Der Beschwerdeführer hält den angefochtenen Bescheid auch insoferne für rechtswidrig, als die belangte Behörde bei der Begründung der Höhe der gegen ihn verhängten Strafe ausführt, daß wesentliche Schutzbestimmungen des Arbeits- und Sozialrechts bei der verbotenen Beschäftigung von ausländischen Arbeitskräften keine Anwendung fänden. Die belangte Behörde habe diese Argumentation als "Erschwerungsgrund" angeführt, der jedoch unzutreffend sei, weil die "Schutzbestimmungen des Arbeits- und Sozialrechts" wie etwa das Urlaubsgesetz, das Arbeitszeitgesetz, das Arbeitnehmerschutzgesetz, die verschiedenen Normen kollektiver Rechtsgestaltung u.a. auch auf Arbeitsverhältnisse anzuwenden seien, für welche die erforderlichen Bewilligungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz nicht vorlägen.

Auch mit diesem Vorbringen zeigt der Beschwerdeführer im Ergebnis keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf. Zwar ergibt sich aus § 29 AuslBG, daß einem Ausländer, der entgegen den Vorschriften des AuslBG ohne Beschäftigungsbewilligung beschäftigt wird, gegenüber dem ihn beschäftigenden Betriebsinhaber grundsätzlich die gleichen Ansprüche wie aufgrund eines gültigen Arbeitsvertrages zustehen. Daß dem Sozialversicherungsrecht grundsätzlich auch Ausländer unterliegen, die im Sinne des AuslBG unerlaubt beschäftigt sind, ergibt sich aus § 4 Abs. 2 ASVG. Der Verwaltungsgerichtshof kann aber nicht finden, daß der Beschwerdeführer durch die genannte - wenn auch in ihrer Allgemeinheit weitgehend unzutreffende - Aussage der belangten Behörde in Rechten verletzt ist. Es ist nämlich nicht ersichtlich, daß bei deren Unterbleiben das in § 28 Abs. 1 AuslBG der Behörde eingeräumte Ermessen auf andere Weise auszuüben und eine Strafe in geringerer Höhe festzusetzen gewesen wäre.

Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG i.V.m. der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 416/1994.