VwGH 95/06/0061

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Das Land Salzburg hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 12.950,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde M vom 25. Februar 1992 wurde dem T.F., der das Bauansuchen gestellt hatte, die baubehördliche Bewilligung a) zur Durchführung von Innenumbauarbeiten im Erdgeschoß und Obergeschoß der Montagehalle auf dem Grundstück Nr. 387/2 und Nr. 387/3, KG X, zwecks Errichtung von Betriebswohnungen und Büros sowie b) zur Änderung des Verwendungszweckes von Lagerräumen in Büroräume, betriebsbedingte Wohnräume und Kraftfahrzeugabstellplätze, nach Maßgabe der eingereichten Pläne und unter der Voraussetzung, daß die vorgeschriebenen Auflagen eingehalten werden, erteilt.

Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Zell am See vom 4. Oktober 1993 wurde der Beschwerdeführer einerseits (Spruchpunkt I) im Hinblick darauf, daß von ihm im südostseitigen Teil des Betriebsobjektes X 194, M (Grundstücke Nr. 387/2 und 387/3, KG X), durch Errichtung von acht Garconnieren im Obergeschoß sowie durch die Verkleinerung der Garage auf eine Größe von 11,35 m x 29,55 m baubewilligungspflichtige Maßnahmen durchgeführt worden seien, welche von der erteilten Baubewilligung des Bürgermeisters der Gemeinde M vom 25. Februar 1992 nicht umfaßt seien (Tatzeitraum: seit zumindest 10. Juni 1992), andererseits (Spruchpunkt II) im Hinblick darauf, daß im nordseitigen Teil des angeführten Betriebsobjektes durch Errichtung von Wohnungen und Büros im Erdgeschoß und ersten Obergeschoß sowie durch die Errichtung von Personalzimmern im Dachgeschoß baubewilligungspflichtige Maßnahmen ohne die erforderliche baubehördliche Bewilligung durchgeführt worden seien (Tatzeitraum: seit zumindest 6. November 1992), wegen Übertretung des § 23 Abs. 1 und 4 in Verbindung mit § 12 Abs. 1 Sbg. Baupolizeigesetz bzw. § 23 Abs. 1 leg. cit. allein Geldstrafen in der Höhe von S 50.000,-- bzw. S 100.000,-- verhängt.

Die dagegen erhobene Berufung des Beschwerdeführers wurde mit dem angefochtenen Bescheid abgewiesen und der Spruch des bekämpften Bescheides mit der Maßgabe verschiedener Änderungen bestätigt. Die Spruchpunkte I. und II lauten danach:

"I.)

Sie sind verantwortlich, daß im südostseitigen Teil des Betriebsobjektes X 194 (Gp 387/2 und 387/3, KG X), durch Errichtung von 8 Garconnieren im Obergeschoß sowie durch die Verkleinerung der Garage auf eine Größe von 11,35 m x 29,55 m baubewilligungspflichtige Maßnahmen durchgeführt wurden, welche von der erteilten Baubewilligung des Bürgermeisters der Gemeinde M vom 25.2.1992, Zl. ..., nicht umfaßt sind und sind somit, da die Abweichungen die Belange der Statik und des Brandschutzes beeinflussen, bei Ausführung der baulichen Maßnahme nicht nur geringfügig von der Bewilligung abgewichen.

Tatzeitraum: von 10.6.1992 bis 28.2.1993 (Salzburger Baupolizeigesetz 1973 i.d.F. vor der Nov. LGBl. Nr. 100/1992) und von 1.3.1993 bis 4.10.1993 (Salzburger Baupolizeigesetz 1973 i.d.F. der Nov. LGBl. Nr. 100/1992)"

Dadurch übertretene Verwaltungsvorschriften, verhängte

Strafen und entstandene Verfahrenskosten:

Übertretung gemäß § 23 (1) und (4) i.V.m.

§ 16 Abs. 4 des Salzburger Baupolizeigesetzes, LGBl. Nr. 117/1973 i.d.F. vor der Novelle

LGBl. Nr. 100/1992 (von 10.6.1992 bis 28.2.1993) bzw. i.d.F. der Novelle LGBl. Nr. 100/1992 (von 1.3.1993 bis 4.10.1993)

Geldstrafe gemäß § 23 Abs. 1 lit. a Salzburger Baupolizeigesetz, LGBl. Nr. 117/1973 i.d.F. vor der Nov. LGBl. Nr. 100/1992 (von 10.6.1992 bis 28.2.1993) bzw. i.d.F. der Nov. LGBl. Nr. 100/1992 (von 1.3.1993 bis 4.10.1993) S 50.000,-- Ersatzfreiheitsstrafe: 1 Woche

...

II.)

Sie sind dafür verantwortlich, daß im nordseitigen Teil des Betriebsobjektes X 194, M (GP 387/2 und 387/3, KG X) durch die Errichtung von 18 Wohnungen im Erdgeschoß und 1. Obergeschoß sowie durch Errichtung von 19 Wohneinheiten im gesamten Dachgeschoß baubewilligungspflichtige Maßnahmen (Beeinflussung der Statik und des Brandschutzes) ohne die erforderliche baubehördliche Bewilligung durchgeführt wurden.

Tatzeitraum: von 6.11.1992 bis 28.2.1993 (Salzburger Baupolizeigesetz 1973 i.d.F. vor der Nov. LGBL. Nr. 100/1992) und von 1.3.1993 bis 4.10.1993 (Salzburger Baupolizeigesetz 1973 i.d.F der Nov. LGBl. Nr. 100/1992)

Übertretung gemäß § 23 (1) und (4) i.V.m.

§ 12 Abs. 1 sowie § 2 Abs. 1 lit. d des Salzburger Baupolizeigesetzes, LGBl. Nr. 117/1973 i.d.F. vor der Novelle LGBl. Nr. 100/1992 (6.11.1992 bis 28.2.1993) bzw. i.d.F. der Nov. LGBl. Nr. 100/1992 (1.3.1993 bis 4.10.1993) Geldstrafe gemäß § 23 Abs. 1 lit. a Salzburger Baupolizeigesetz 1973 i.d.F der Nov. LGBl. Nr. 100/1992 (6.11.1992 bis 28.2.1993) bzw. i.d.F. der Nov. LGBl. Nr. 100/1992 (1.3.1993 bis 4.10.1993) S 100.000,--

Ersatzfreiheitsstrafe: 2 Wochen

... ."

In der dagegen erhobenen Beschwerde wird die Rechtswidrigkeit des Inhaltes bzw. die Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht. Der Beschwerdeführer erachtet sich im Recht verletzt, bei gegebener Sach- und Rechtslage der ihm zur Last gelegten Verwaltungsübertretung nicht schuldig erkannt und nicht dafür bestraft zu werden.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Beschwerdeführer macht zunächst geltend, daß die in § 51 Abs. 7 VStG bestimmte Frist für die Entscheidung der Berufungsbehörde im vorliegenden Fall überschritten worden sei. Der angefochtene Bescheid sei am 26. Jänner 1995 beim Postamt M hinterlegt worden. Es könne dahingestellt bleiben, ob diese Hinterlegung bei diesem Postamt rechtmäßig gewesen sei, da selbst bei Annahme einer rechtswirksamen Hinterlegung die im § 51 Abs. 7 VStG statuierte Frist bereits abgelaufen sei. Die Berufung des Beschwerdeführers sei nach dem Eingangsstempel am 25. Oktober 1993 bei der belangten Behörde eingelangt. Die Frist gemäß § 51 Abs. 7 VStG habe daher am 25. Jänner 1995 geendet.

Diesen Ausführungen hält die belangte Behörde zutreffend entgegen, daß auch eine in Abwesenheit des Beschuldigten erfolgte Verkündung des Berufungsbescheides in bezug auf § 51 Abs. 7 VStG die Wirkung der Erlassung dieses Bescheides hat, sofern die Partei dazu ordnungsgemäß geladen worden war.

§ 51 f Abs. 2 VStG ordnet ausdrücklich an, daß das Nichterscheinen einer ordnungsgemäß geladenen Partei zu einer mündlichen Verhandlung eines unabhängigen Verwaltungssenates weder die Durchführung noch die Fällung des Erkenntnisses hindert (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 29. September 1993, Zl. 93/02/0158, und vom 25. Jänner 1995, Zl. 94/03/0292, und die in letzterem zitierte hg. Vorjudikatur). Wie sich aus dem Akt ergibt, wurde der Beschwerdeführer ordnungsgemäß zu der zur öffentlichen Verkündung des Bescheides anberaumten Verhandlung mit Schreiben (abgefertigt am 2. Jänner 1995) für den 18. Jänner 1995 geladen. Mit Schreiben vom 17. Jänner 1995 (bei der belangten Behörde eingelangt am 18. Jänner 1995) entschuldigte sich der Beschwerdeführer, daß er nicht erscheinen könne, da er an einer Eisenbahnverhandlung teilnehmen müsse und kein Kollege einspringen könne. Der gleichfalls Beschuldigte T.F. könne wegen Grippe nicht erscheinen. Abgesehen davon, daß § 51 f Abs. 2 VStG in keiner Weise darauf Rücksicht nehme, daß ein Erscheinen der Partei aus wichtigen Gründen nicht möglich ist (vgl. § 19 Abs. 3 AVG), erfolgte im vorliegenden Fall die Mitteilung der Hinderungsgründe für die Teilnahme des Beschwerdeführers an der öffentlichen Verkündung jedenfalls zu spät, sodaß die Behörde auf sie überhaupt hätte reagieren können.

Der Beschwerdeführer macht weiters geltend, daß zu Unrecht angenommen wurde, er sei Bauherr des verfahrensgegenständlichen Objektes gewesen. Er habe im Verfahren vorgebracht, daß er zu der Zeit des in Rede stehenden Umbaues ortsabwesend gewesen sei und T.F. mit der Auftragsvergabe des gegenständlichen Innenumbaues an den Generalunternehmer betraut gewesen sei. Er sei 1992 ausschließlich im Kraftfahrzeugbetrieb "Autoklinik T.F." mit der Zuständigkeit für Organisation und Administration des Kraftfahrzeugbereiches tätig gewesen. Er verweise auf seine Stellungnahme im erstinstanzlichen Verfahren und auf die diesbezüglichen Ausführungen in seiner Berufung. Dieser Einwand sei von der belangten Behörde nicht näher überprüft worden.

Mit diesem Vorbringen ist der Beschwerdeführer im Ergebnis im Recht. Die belangte Behörde stützte die Annahme der Bauherreneigenschaft des Beschwerdeführers darauf, daß das Einzelunternehmen "Autoklinik TF" unbestrittenermaßen sowohl als Bewilligungswerber als auch als Bauherr für die in Rede stehenden Baumaßnahmen aufgetreten sei. Der Beschwerdeführer sei stiller Gesellschafter dieses Unternehmens. Der Beschwerdeführer habe sich weiters bei seinem Dienstgeber für das Jahr 1992 karenzieren lassen, um sich "der erforderlichen Weichenstellungen für die Firma F. widmen zu können". Es sei also ersichtlich, daß der Beschwerdeführer über die reine Vermögenseinlage hinaus Aktivitäten im Unternehmen gesetzt habe. Es sei daher der Beschwerdeführer neben T.F. als Bauherr für die verfahrensgegenständlichen Baumaßnahmen verantwortlich.

Gemäß § 23 Abs. 1 lit. a Salzburger Baupolizeigesetz, LGBl. Nr. 117/1973 i.d.F. des Landesgesetzes LGBL. Nr. 76/1976 (im folgenden: BauPolG), macht sich u.a. strafbar, wer ohne Bewilligung eine bauliche Maßnahme ausführt (§ 12 Abs. 1 und 2) oder bei der Ausführung der baulichen Maßnahme nicht nur geringfügig von der Bewilligung abweicht (§ 16 Abs. 4). Gemäß § 11 BauPolG in der bis 1. März 1993 geltenden Stammfassung hat sich der Inhaber der Bewilligung (der Bauherr) zur Ausführung einer im § 2 Abs. 1 lit. a bis d und f angeführten baulichen Maßnahme (in der ab 1. März 1993 geltenden Fassung

LGBl. Nr. 100/1992 wurde betreffend die aufgezählten baulichen Maßnahmen § 2 Abs. 1 lit. i ergänzt) bestimmter befugter Personen zu bedienen. Gemäß § 12 Abs. 2 leg. cit. hat der Bauherr die Ausführung der baulichen Maßnahme der Baubehörde schriftlich anzuzeigen. Gemäß § 11 Abs. 2 leg. cit. hat der Bauherr ferner für die Überwachung der Vornahme von solchen baulichen Maßnahmen einen Bauausführenden oder eine sonstige hiezu nach gewerberechtlichen oder sonstigen Rechtsvorschriften ausdrücklich befugte Person als Bauführer zu bestellen. Jeder Bauausführende hat im Rahmen der ihm übertragenen Aufgaben gemäß § 11 Abs. 3 leg. cit. für die Einhaltung der Bewilligung einschließlich der Pläne und technischen Beschreibung und für die werksgerechte Ausführung der übernommenen Arbeiten einschließlich der verwendeten Baustoffe Sorge zu tragen. § 23 Abs. 1 lit. a leg. cit. sieht für die Bauausführenden gemäß § 11 Abs. 3 leg. cit. einen eigenen Tatbestand vor. Im Hinblick auf diese Bestimmungen muß als Person, die die bauliche Maßnahme ausgeführt hat, jedenfalls eine solche angesehen werden, die den Auftrag zur Ausführung der baulichen Maßnahme erteilt hat (dies wird im Falle einer von einer erteilten Baubewilligung abweichenden Bauausführung im Regelfall der Bauherr im Sinne des § 11 Abs. 1 leg. cit. sein). Aus der angeführten Begründung der belangten Behörde, der Beschwerdeführer sei als stiller Gesellschafter bei dem Einzelunternehmer - wenn auch in einem beträchtlichen Ausmaß - tätig gewesen, der als Bauherr im Verfahren aufgetreten sei, ergibt sich nicht, daß der Beschwerdeführer als Ausführender im Sinne des § 23 Abs. 1 lit. a BauPolG im Hinblick auf die in Frage stehenden baulichen Maßnahmen an dem verfahrensgegenständlichen Objekt angesehen werden kann. Dies gilt auch für Spruchpunkt II, der die Baumaßnahmen im nordseitigen Teil des Betriebsobjektes betrifft und soweit sich die Behörde erster Instanz in diesem Zusammenhang darauf berufen hat, daß der Beschwerdeführer im Bauansuchen vom 9. November 1992 betreffend diesen Teil des verfahrensgegenständlichen Betriebsobjektes als Bauherr aufscheine und sich im Verfahren auch als solcher deklariert habe. Es ist - wie bereits dargelegt - für die Erfüllung des Tatbestandes der Bauausführung im Sinne des § 23 Abs. 1 lit. a leg. cit. nicht ausreichend, daß eine Person Bauherr im Sinne des § 11 Abs. 1 leg. cit., also Inhaber der erteilten Baubewilligung, ist, sondern ein solcher Bewilligungsinhaber führt dann eine bauliche Maßnahme aus, wenn er den Auftrag zur Ausführung der baulichen Maßnahme erteilt hat, sofern er die baulichen Maßnahmen - sei es berechtigt oder unberechtigt - nicht selbst durchführt. Daß dies im vorliegenden Fall auf den Beschwerdeführer zugetroffen hätte, wurde weder von der erstinstanzlichen noch von der belangten Behörde begründet. Der angefochtene Bescheid stellt sich somit als inhaltlich rechtswidrig dar und war gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben.

Sofern der Beschwerdeführer meint, die in der Mitteilung vom 10. Mai 1993 erfolgten Konkretisierungen der mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 16. Februar 1993 vorgeworfenen Tatbestände stellten neue Verfolgungshandlungen dar, für die neuen Verfolgungshandlungen sei aber bereits am 10. November 1992 Verfolgungsverjährung eingetreten, genügt es darauf hinzuweisen, daß es sich bei der Durchführung baurechtlich bewilligungspflichtiger Maßnahmen ohne Einholung einer Baubewilligung oder abweichend von einer Baubewilligung gemäß § 23 Abs. 1 lit. a i.V.m. Abs. 4 BauPolG um ein Dauerdelikt handelt. Die Verjährungsfristen beginnen daher erst mit der Beseitigung des rechtswidrigen Zustandes zu laufen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 7. Dezember 1989, Zl. 88/06/0110). Daß dieser rechtswidrige Zustand bereits zu einer Zeit beseitigt worden wäre, sodaß im Zeitpunkt der vom Beschwerdeführer angeführten Mitteilung Verjährung im Sinne der Beschwerdeausführungen bereits eingetreten wäre, behauptet der Beschwerdeführer selbst nicht.

Der Verfahrensrüge des Beschwerdeführers, es sei zu Unrecht festgestellt worden, daß die Werkstatt nicht überbaut werden sollte, da sich aus der Bewilligung vom 25. Februar 1992 ergebe, daß über dem gesamten Werkstattbereich eine massive Decke bewilligt worden sei und sich darüber ein Dachbodenbereich befinde, ist entgegenzuhalten, daß sich die von ihm kritisierte Aussage des angefochtenen Bescheides auf das über dem Werkstattbereich geschaffene Obergeschoß bezogen hat. Daß sich über der Werkstatt rechtmäßigerweise ein Dachraum ohne konkrete Widmung befunden hat, wurde auch im angefochtenen Bescheid angeführt. Weiters ändert der Umstand, daß die nunmehr sich als Zwischenwände darstellenden Wände zwischen den in größerer Zahl errichteten Wohnungen in der bescheidmäßig bewilligten Stärke errichtet wurden, nichts daran, daß es sich dabei nunmehr um Zwischenwände zwischen Wohnungen und nicht um - wie bewilligt - Innenwände von Wohnungen handelt. In bezug auf Trennwände zwischen Wohnungen ergeben sich aus § 10 Salzburger Bautechnikgesetz bestimmte zusätzliche Anforderungen. Diese baulichen Maßnahmen sind - wie auch vom bautechnischen Sachverständigen festgestellt wurde und wie dies im übrigen auch hinsichtlich der Vermehrung der Türen gilt, geeignet, die Festigkeit bzw. die Brandsicherheit des Baues zu beeinflussen, woraus sich ihre Bewilligungspflicht gemäß § 2 Abs. 1 lit. d BauPolG in der Fassung der Novelle

LGBl. Nr. 48/1983 ergibt. Der Rüge, die Aufstellung einer Ziegelzwischenwand in der Garage sei zu Unrecht als bewilligungspflichtige Maßnahme angesehen worden, ist zu erwidern, daß die Verkleinerung der Garage von der belangten Behörde, gestützt auf die Ausführungen des bautechnischen Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung vom 21. Oktober 1993, zutreffend vor allem wegen des nicht unbeträchtlichen Ausmaßes der Veränderung von 17,78 m x 11,05 m und wegen der spezifischen Anforderungen für die daraus resultierenden Änderungen in der Verwendung, nämlich einerseits als Kfz-Werkstatt und andererseits als Stiegenhaus, als nicht bloß geringfügige Änderungen angesehen wurden.

Sofern in dem angefochtenen Bescheid in bezug auf den Nordteil des Betriebsobjektes von einem Schwarzbau die Rede ist, waren damit - entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers - unmißverständlich jene baulichen Maßnahmen gemeint, die ohne Baubewilligung erfolgten.

Dem Vorbringen des Beschwerdeführers, die Höhe der Strafe in bezug auf sein Monatseinkommen als Beamter der Dienstklasse VII sei nicht angemessen, ist zu entgegnen, daß sich die Strafbemessung gemäß § 19 VStG nicht allein nach den Einkommensverhältnissen des Beschuldigten richtet, sondern auch nach dem Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, weiters nach dem Ausmaß des Verschuldens sowie unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes nach den in den §§ 32 bis 35 StGB angeführten Umständen und auch nach der Vermögenslage und den Familienverhältnissen des Beschuldigten. Im Hinblick darauf kann der belangten Behörde, die insbesondere den Umständen, daß die strafbare Handlung mit Vorsatz begangen wurde, daß im Hinblick auf Spruchpunkt II. die baulichen Maßnahmen ohne Vorliegen einer Baubewilligung erfolgten, weiters im Hinblick auf die lange Tatzeit, daß der Beschwerdefüherer überdies Hälfteeigentümer der verfahrensgegenständlichen Liegenschaften sei, als Beamter der Dienstklasse VII über ein überdurchschnittliches Monatseinkommen verfüge und keine Sorgepflichten habe, nicht entgegengetreten werden. Hinzukommt der von der Behörde auch berücksichtigte Schaden, der den Mietern der bereits fertiggestellten Wohnungen in dem verfahrensgegenständlichen Gebäude entstehen könnte, wenn sie bei Nichterlangung einer nachträglichen Bewilligung für das Objekt die Wohnungen wieder räumen müßten.

Soweit der Beschwerdeführer auch geltend macht, daß der angefochtene Bescheid zu Unrecht § 16 Abs. 3 und 4 BauPolG anführt, muß darauf im Hinblick auf die festgestellte inhaltliche Rechtswidrigkeit nicht näher eingegangen werden. Angemerkt sei lediglich, daß sich die belangte Behörde, was § 16 leg. cit. betrifft, nur auf § 16 Abs. 4 i.V.m. § 23 Abs. 1 lit. a BauPolG gestützt hat.

Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufzuheben.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG i.V.m. der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.