VwGH 89/14/0176

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Begründung

Die im Jahr 1988 verstorbene Dr. Erna P war im Streitjahr Alleininhaberin einer Apotheke. Mit Notariatsakt vom 15. Dezember 1983 übergab sie die Apotheke zum 1. Jänner 1984 zu Buchwerten an ihren bis dahin in einem von der Abgabenbehörde anerkannten Dienstverhältnis stehenden Sohn, der sich zur Leistung einer Versorgungsrente verpflichtete.

Strittig ist, ob die an den Sohn anläßlich der Beendigung des Dienstverhältnisses geleistete Abfertigung in der Höhe von 142.392 S (davon wurden im Streitjahr 34.492,50 S ausbezahlt und der Rest als passiver Rechnungsabgrenzungsposten verbucht) als betrieblich veranlaßter Aufwand anzuerkennen ist.

Die Beschwerde des Präsidenten, in der sowohl Rechtswidrigkeit des Inhaltes des angefochtenen Bescheides als auch Rechtswidrigkeit infolge von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden, wendet sich gegen die gewinnmindernde Anerkennung dieser Abfertigung.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Nach ständiger hg Rechtsprechung - auf die gemäß § 43 Abs 2 zweiter Satz VwGG hingewiesen wird - erscheint es ausgeschlossen, daß ein Arbeitgeber einem mit ihm nicht verwandten Arbeitnehmer seinen Betrieb unentgeltlich überläßt und dann auch noch eine Abfertigung bezahlt. Daran vermag auch der Umstand, daß der Sohn der Dr. Erna P als Arbeitnehmer einen klagbaren Anspruch auf Bezahlung der Abfertigung gehabt hätte, nichts zu ändern, weil in Ansehung der unentgeltlichen Betriebsübergabe eine einvernehmliche Lösung des Dienstverhältnisses unter Verzicht auf die Abfertigung üblich gewesen wäre (vgl das hg Erkenntnis vom 17. Jänner 1989, 86/14/0008, mwA).

Daß die Betriebsübergabe entgeltlich erfolgt sei, ist im Verwaltungsverfahren nie behauptet worden und widerspräche auch der Aktenlage. Die Abfertigung ist von der belangten Behörde nur deshalb als betrieblich veranlaßter Aufwand anerkannt worden, weil der Sohn auf die von Dr. Erna P durch Umlagen finanzierte Abfertigung der pharmazeutischen Gehaltskasse nicht habe verzichten können.

Mit dieser Ansicht ist die belangte Behörde nicht im Recht. Gemäß § 29 Abs 1 Gehaltskassengesetz 1959 idF BGBl Nr 413/1972 richtet sich der Anspruch auf Abfertigung nach den Bestimmungen des Angestelltengesetzes, BGBl Nr 292/1921. Auf den Abfertigungsanspruch nach dem Angestelltengesetz kann aber nach Lösung des Dienstverhältnisses wirksam verzichtet werden (vgl Dittrich-Tades, Angestelltengesetz20, § 23 E 74). Mit dem Verzicht auf den Abfertigungsanspruch wäre auch die Pflicht zur Entrichtung der Gehaltskassenumlage zwecks Finanzierung der Abfertigung durch die Gehaltskasse entfallen (§ 29 Abs 2 in Verbindung mit § 7 Abs 5 Gehaltskassengesetz 1959 in der oben erwähnten Fassung). Bei üblicher Gestaltung des Rechtsverhältnisses hätte daher auf diese Möglichkeit Rücksicht genommen werden müssen.

Der angefochtene Bescheid erweist sich somit als inhaltlich rechtswidrig und war daher gemäß § 42 Abs 2 Z 1 VwGG aufzuheben, weswegen es sich erübrigte, auf die - überdies nicht ausgeführte - behauptete Verletzung von Verfahrensvorschriften einzugehen.