VwGH 88/08/0260

Spruch:

Der Bescheid des Landeshauptmannes von Vorarlberg vom 22. August 1988 wird in seinen angefochtenen Punkten II und III infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund (Bundesminister für Arbeit und Soziales) hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von S 10.110.-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Begründung

Mit Bescheid vom 9. Juni 1987 stellte die Beschwerdeführerin fest, daß die in der Anlage zu diesem Bescheid angeführten Dienstnehmer in den dort angeführten Zeiträumen bzw. Tagen der Vollversicherungspflicht gemäß § 4 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 ASVG unterlegen seien. Gleichzeitig wurden gemäß § 51 ASVG für die angeführten Dienstnehmer bzw. Beitragszeiträume die Sozialversicherungsbeiträge mit S 81.829,26 nachverrechnet, die zu entrichtenden Verzugszinsen bis einschließlich 4. März 1987 wurden im Betrage von S 14.897,97 festgestellt. Die Einbeziehung in die Versicherungspflicht wurde damit begründet, daß für zahlreiche Dienstnehmer der mitbeteiligten Gemeinde sozialversicherungsrechtlich in vielen Fällen zwar kein durchgehendes Dienstverhältnis angenommen werden könne, weil Beschäftigungsverhältnisse für eine kürzere Zeit als eine Woche vereinbart worden seien, die tägliche Geringfügigkeitsgrenze sei aber überschritten worden.

Gegen die Einbeziehung der aushilfsweise beschäftigten Dienstnehmer in die Vollversicherungspflicht und damit auch gegen die Feststellung der Beitragspflicht brachte die mitbeteiligte Partei einen Einspruch ein. Begründet wurde der Einspruch damit, daß für die Beurteilung der geringfügigen Beschäftigung gemäß § 5 Abs. 2 ASVG auf die entsprechende Vereinbarung zurückzugreifen sei. Da in der Regel keine schriftlichen Vereinbarungen vorlägen, sei der Inhalt dieser Vereinbarung von den Vertragsparteien in Erfahrung zu bringen. Der tatsächliche Sachverhalt sei dabei insoweit heranzuziehen, als offensichtliche Widersprüche zwischen dem Sachverhalt und dem von den Vertragsparteien angegebenen Inhalt der Vereinbarung gegeben seien. Inhalt der Vereinbarungen zwischen der mitbeteiligten Gemeinde als Dienstgeberin einerseits und den angeführten Dienstnehmern andererseits sei einmal als Vertragsgegenstand die Arbeitsleistung, die vor allem in Aufforstungsarbeiten, Instandhaltung von Berg- und Waldwegen sowie gelegentlichen Aushilfen bei Müll- und Reinigungsarbeiten bestehe. Die Dauer der einzelnen Dienstverhältnisse entspreche bestimmten, im Einspruch angeführten Zeiträumen. Der Tag der einzelnen Leistungserbringung hänge einerseits von einem entsprechenden Abruf durch den Dienstgeber, andererseits auch von äußeren Umständen, wie vor allem Wetterbedingungen ab. Seien diese Voraussetzungen gegeben, sei der Dienstnehmer zum Arbeitsantritt jeweils verpflichtet. Art und Umfang der Arbeitsleistung des einzelnen Dienstnehmers würden diesem, soweit im voraus bestimmbar, bei Vertragsbeginn bekanntgegeben werden. Eine Ablehnung einer einzelnen Arbeitsleistung durch den Dienstnehmer sei innerhalb des Rahmens des Leistungsgegenstandes nicht möglich. Die Kündigungsfrist betrage 14 Tage, die Entgeltsabrechnung erfolge monatlich. Der Lohn werde stundenweise berechnet, wobei die Stundensätze für 1983 S 56,--, für 1984 bis 30. Juni 1985 S 58,-- und vom 1. Juli 1985 bis 31. Dezember 1986 S 60,-- betragen hätten. Es werde eine Sonderzahlung am Jahresende in der Höhe des durchschnittlichen Monatsentgeltes gewährt. Es entspreche weder dem Wortlaut noch der Intention des Gesetzes, wenn "von außen" willkürlich und ohne gesetzliche Grundlage zusätzliche bzw. andere Bedingungen als die im Gesetz genannten gefordert würden. So sei vor allem die willkürliche Annahme nicht gesetzeskonform, daß dann, wenn eine Arbeitsleistung über einen längeren Zeitraum als sieben Tage nicht erbracht werde, dies die Beendigung des einen und den Neubeginn eines anderen Dienstverhältnisses darstelle.

Mit dem Bescheid des Landeshauptmannes von Vorarlberg vom 22. August 1988 wurde unter Punkt I festgestellt, daß bestimmte, namentlich angeführte Dienstnehmer in den angegebenen Zeiträumen bzw. Tagen der Vollversicherungspflicht gemäß § 4 Abs.1 Z. 1 in Verbindung mit Abs. 2 ASVG bzw. der Teilversicherungspflicht in der Unfallversicherung unterlegen seien. Unter Punkt II wurden die nachverrechneten Sozialversicherungsbeiträge in der Höhe von S 81.829,26 um S 80.115,20 auf S 1.714,06 herabgesetzt. Die nachverrechneten Verzugszinsen in der Höhe von S 14.897,97 wurden unter Punkt III um S 14.307,48 auf S 509,49 herabgesetzt. Unter Punkt IV wurde ausgesprochen, daß die übrigen Beitragsnachverrechnungen sowie die Feststellung der Verzugszinsen nicht beeinsprucht worden seien, sodaß diese in Rechtskraft erwachsen seien.

Begründend wurde im wesentlichen ausgeführt, es sei unbestritten, daß den in Rede stehenden Arbeitsverhältnissen eine stillschweigend oder ausdrücklich auf die fortgesetzte Wiederholung der Dienstleistungen gerichtete Willensübereinstimmung der Vertragsparteien zugrundeliege. Strittig sei lediglich, ob die bestehenden Beschäftigungsverhältnisse unterbrochen worden seien, wenn in einem längeren Zeitraum als 7 Tagen keine Arbeitsleistung erbracht worden sei und deshalb die Beschäftigung nicht als geringfügig angesehen werden könne. Unter dem Begriff "Woche" sei ein zusammenhängender Zeitraum von 7 Tagen zu verstehen. Das Gesetz gebe keinen Anhaltspunkt dafür, bei der Prüfung der Geringfügigkeitsgrenze einer Beschäftigung von der Arbeitswoche (z.B. 5-Tage-Woche) auszugehen. Auch die Kalenderwoche sei unter dem Begriff "Woche" nicht gemeint, da im Gesetz bei Stellen, an welchen die Kalenderwoche maßgebend sei, diese ausdrücklich angeführt werde. Bei der Beurteilung der vorliegenden Beschäftigungsverhältnisse in sozialversicherungsrechtlicher Hinsicht komme es lediglich auf die tatsächlichen Verhältnisse an. So sei eine allfällige arbeitsrechtliche Dienstvertragsdauer grundsätzlich irrelevant. Nach dem ASVG ende das Versicherungsverhältnis grundsätzlich mit dem Ende des Beschäftigungsverhältnisses. Jede faktische Beendigung der Arbeitsleistung müsse daher auch zum Ende des Versicherungsverhältnisses führen. Gesetz und Judikatur sähen diese Konsequenz allerdings nicht. Für jene Zeiten, in denen trotz Unterbleibens der Arbeitsleistung der Arbeitsvertrag weiterlaufe oder für die noch Entgeltansprüche zustünden, werde das Versicherungsverhältnis als weiterbestehend angesehen. Nach Wiedergabe der Darstellung im Einspruch hinsichtlich der Vereinbarung zwischen der mitbeteiligten Gemeinde als Dienstgeberin einerseits und den Aushilfen andererseits wurde ausgeführt, ein durchgehendes Beschäftigungsverhältnis im Sinne des ASVG könne trotz Arbeitsleistung lediglich an einzelnen Tagen dann angenommen werden, wenn eine im voraus bestimmte, periodisch wiederkehrende Leistungspflicht bestehe. Wenn Aushilfen verpflichtet seien, jederzeit auf Abruf zu arbeiten, so bestehe eine durchlaufende Sozialversicherungspflicht. Die vorliegende Vereinbarung sowie die Kriterien, daß die Abrechnung monatlich erfolge, eine Jahresremuneration ausbezahlt worden sei, eine Verpflichtung des Dienstnehmers zum Dienstantritt bei Abruf erfolge sowie eine Kündigungsfrist von 14 Tagen, sprächen für ein durchlaufendes Dienstverhältnis. Die monatliche Entgeltgrenze im Sinne des § 5 Abs. 2 lit. b ASVG sei nicht überschritten worden. Es lägen auch keine Anhaltspunkte für eine von den Vertragsparteien gewollte Unterbrechung des Beschäftigungsverhältnisses im Sinne des § 5 Abs. 2 zweitletzter Satz ASVG vor.

Gegen diesen Bescheid wurde hinsichtlich der Versicherungspflicht eine Berufung an den Bundesminister für Arbeit und Soziales eingebracht. Zur Beitrags- und Verzugszinsennachverrechnung (Punkt II und III des angefochtenen Bescheides) wurde die vorliegende Beschwerde eingebracht, in der Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften und Rechtswidrigkeit des Inhaltes geltend gemacht werden.

Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und erstattete ebenso wie die mitbeteiligte Partei eine Gegenschrift.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Nach dem Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 12. Mai 1980, Zl. 1205/76, Slg.N.F.Nr. 10121/A, ist zur Entscheidung über die strittige Versicherungspflicht der Bundesminister zuständig, nicht aber zur Entscheidung über die Frage der Beitragspflicht. Die Beschwerde ist daher zulässig.

Die Punkte II und III des Bescheides des Landeshauptmannes von Vorarlberg vom 22. August 1988, die allein in Beschwerde gezogen sind, beruhen nach der Bescheidbegründung "auf einer neuen Berechnung der Vorarlberger Gebietskrankenkasse im Sinne des Antrages der Einspruchswerber".

Die "neue Berechnung" der beschwerdeführenden Gebietskrankenkasse (in ihrer Stellungnahme vom 28. Juli 1988) bezog sich auf die "beeinspruchten Dienstverhältnisse (B, C, D, E, F, G)"; ihr Ergebnis (Beiträge von S 80.115,20 und Zinsen von S 14.307,48) resultierte aus der Rechtsauffassung, es hätten zwischen der mitbeteiligten Partei und diesen Dienstnehmern in näher bezeichneten Zeiträumen jeweils neue Beschäftigungsverhältnisse bestanden (Zeiträume und Beträge sind identisch mit den im Akt erliegenden Listen zum Bescheid der Beschwerdeführerin). In der Stellungnahme vom 28. Juli 1988 wurde ferner ausgeführt, daß die Gesamtsumme der nachverrechneten Beiträge für die nicht beeinspruchten Dienstverhältnisse (H, I, J, K) S 1.710,06 und der Zinsen S 590,49 betragen habe. Die belangte Behörde hat auch diesbezüglich den Eintritt der Rechtskraft des Bescheides der Beschwerdeführerin festgestellt, in den Punkten II und III aber doch eine Herabsetzung auf die (richtig errechneten) Beträge von S 1.714,06 und S 509,49 (die Subtraktionen der Beschwerdeführerin waren unrichtig) verfügt.

Die angefochtenen Spruchpunkte II und III können im Zusammenhalt mit Punkt IV, der Bescheidbegründung und der Berechnung der Beschwerdeführerin vom 28. Juli 1988 nur so verstanden werden, daß damit für die in dieser Berechnung angeführten Beschäftigungszeiten der betroffenen Dienstnehmer nicht die - bei Zugrundelegung der Rechtsauffassung der Beschwerdeführerin zu zahlenden - Beiträge von S 80.115,20 und Zinsen von S 14.307,48 nachzuentrichten seien, weil durchgehend § 5 Abs. 2 lit. b ASVG anzuwenden sei.

Die mitbeteiligte Partei hat im Einspruch vorgebracht, da in den angeführten Fällen diese Grenze immer unterschritten worden sei (Ausnahme in einigen Monaten bei Beginn und Ende des Dienstverhältnisses), sei dann, wenn das vereinbarte Dienstverhältnis auf unbestimmte Zeit, wie hier, eingegangen worden sei, nicht zu prüfen, wie sich der im Monat erzielte Lohn auf die einzelnen Wochen oder Tage verteile. Erhebungen, ob die Dienstverhältnisse auf unbestimmte Zeit eingegangen worden seien, seien aber nicht durchgeführt worden.

Infolge Nichtbeachtung dieses Einspruchsvorbringens erweist sich der Sachverhalt als ergänzungsbedürftig, die Punkte II und III des Bescheides des Landeshauptmannes von Vorarlberg vom 22. August 1988 waren daher wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben, und zwar unabhängig von der Rechtsauffassung der belangten Behörde zur Geringfügigkeit des Entgeltes.

Die Rechtsansicht der belangten Behörde zur Frage, ob durchgehende Beschäftigungsverhältnisse vorlagen oder ob die Beschäftigungsverhältnisse unterbrochen wurden, wenn in einem längeren Zeitraum keine Arbeitsleistung erbracht wurde und deshalb die Beschäftigung nicht als geringfügig angesehen werden könne, hat Auswirkungen auf die Höhe der Teilbeträge der in den angefochtenen Punkten II und III reduzierten Beträge.

Gemäß § 5 Abs. 1 Z. 2 ASVG sind Dienstnehmer hinsichtlich einer Beschäftigung, die nach Abs. 2 als geringfügig anzusehen ist, von der Vollversicherung ausgenommen.

Gemäß § 5 Abs. 2 lit. b ASVG in der Fassung BGBl. Nr. 55/1985 gilt eine Beschäftigung als geringfügig im Sinne des Abs. 1 Z. 2, wenn sie für mindestens eine Woche oder auf unbestimmte Zeit vereinbart ist und dem Dienstnehmer ohne Rücksicht auf die Zahl der Arbeitstage als wöchentliches Entgelt ein Betrag gebührt, der die jeweilige Geringfügigkeitsgrenze nicht übersteigt.

Als geringfügig gemäß lit. c der oben zitierten Bestimmung gilt ferner nicht eine auf unbestimmte Zeit vereinbarte Beschäftigung, wenn das daraus gebührende Entgelt nur deshalb nicht mehr als die monatliche oder wöchentliche Geringfügigkeitsgrenze beträgt, weil die Beschäftigung im Laufe des betreffenden Monats oder der betreffenden Woche begonnen hat, geendet hat oder unterbrochen wurde.

Mit der Frage, ob es sich um ein durchlaufendes, oder um jeweils kurzfristige Beschäftigungsverhältnisse handelt, wenn in einem längeren Zeitraum keine Arbeitsleistung erbracht wird, hat sich der Verwaltungsgerichtshof bereits im Erkenntnis vom 23. September 1970, Slg. Nr. 7859/A, auseinandergesetzt. Die Schlußfolgerungen, wonach es sich im damaligen Beschwerdefall nicht um durchlaufende, sondern nur um jeweils kurzfristige Beschäftigungsverhältnisse gehandelt hat, waren auf folgende Überlegungen gestützt:

1.) Die Dienstnehmer seien auf Grund der Aufnahme in die Kartei der beschwerdeführenden Partei noch nicht verpflichtet gewesen, jederzeit auf Abruf zu arbeiten. Es sei ihnen vielmehr in jedem einzelnen Fall freigestanden, die ihnen telefonisch angebotene Arbeit anzunehmen oder abzulehnen.

2.) Die Dienstnehmer seien für die erbrachten Arbeitsleistungen nach einem festen Stundensatz entlohnt worden. Die gewählte Art der Entlohnung nur für die Zeit der tatsächlich erbrachten Arbeit lasse erkennen, daß zwischen Dienstnehmern und Dienstgeber immer nur darüber Willensübereinstimmung bestanden habe, im Falle der Annahme des Anbotes tageweise bis zum jeweiligen Arbeitsende Arbeiten in persönlicher Abhängigkeit zu bringen bzw. dafür ein Entgelt zu gewähren.

3.) Den Dienstnehmern sei erst am Ende des ersten Arbeitstages bekanntgegeben worden, ob sie auch am nächsten Tag im zugeteilten Unternehmen arbeiten sollten.

In diesem Erkenntnis wurde weiter ausgeführt, ein durchgehendes Beschäftigungsverhältnis könne nur dann angenommen werden, wenn eine im voraus bestimmte - oder tatsächlich feststellbare - periodisch wiederkehrende Leistungspflicht (täglich, wöchentlich, monatlich) bestehe. Ferner müsse ein Beschäftigungsverhältnis im Sinne des allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes mit einer tatsächlichen Beschäftigung zusammenfallen.

Der Verwaltungsgerichtshof sieht keine Veranlassung, von diesem Rechtssatz abzuweichen. Bezogen auf Beschäftigungsverhältnisse auf Abruf ist daher zu prüfen, ob die Arbeitsleistung im Sinne einer periodisch wiederkehrenden Leistungspflicht im voraus bestimmt ist, sei es nun ausdrücklich oder aber im Sinne einer schlüssigen Vereinbarung. Primär entscheidend ist die getroffene - ausdrückliche oder schlüssige - Vereinbarung der Leistungspflicht, wobei die tatsächlich feststellbare periodisch wiederkehrende Leistung ein Indiz für die zuletzt genannte schlüssige Vereinbarung bildet. Liegen die Voraussetzungen der im voraus bestimmten Arbeitsleistung aber nicht vor, so sind die reinen Beschäftigungszeiten versicherungspflichtig. Die Frage nach der Geringfügigkeit der Beschäftigung ist dann nach § 5 Abs. 2 lit. a oder b ASVG zu beurteilen.

In der Beschwerde wird zu Recht gerügt, daß die belangte Behörde den Inhalt der den Dienstverhältnissen angeblich zugrundeliegenden Dienstverträge allein auf Grund der Ausführungen der mitbeteiligten Gemeinde festgestellt habe. Ob tatsächlich mit allen Dienstnehmern solche Verträge abgeschlossen wurden, wird im fortgesetzten Verfahren zu klären sein.

Der angefochtene Bescheidteil war aus allen angeführten Erwägungen gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. b VwGG aufzuheben.

In der Beschwerde wurde angeregt, der Verwaltungsgerichtshof möge, über den Anlaßfall hinausgehend, zu bestimmten Rechtsfragen Stellung nehmen. Dazu ist zu bemerken, daß der Verwaltungsgerichtshof nur den Anlaßfall zu überprüfen und die im konkreten Fall auftretenden Rechtsfragen zu klären hat (§ 41 VwGG).

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 206/1989. Das Mehrbegehren war abzuweisen, da weder in den §§ 47 ff VwGG noch in der zitierten Verordnung über den pauschalierten Aufwandersatz hinausgehende Zuschläge vorgesehen sind.