VwGH 85/01/0270

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Das Land Oberösterreich hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 9.750,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Die Bundespolizeidirektion Linz bestrafte mit Straferkenntnis vom 21. März 1985 den Beschwerdeführer wegen zweier Verwaltungsübertretungen nach § 2 Abs. 1 in Verbindung mit § 12 des Oberösterreichischen Veranstaltungsgesetzes, LGBl. Nr. 7/1955 idgF. Er habe in der Zeit vom 27. Februar 1985 bis 8. März 1985 als verantwortlicher Geschäftsführer der Firma "S" Linz im Hause G Nr. 5, 1) eine Veranstaltung erwerbsmäßig durchgeführt, und zwar 12 Unterhaltungsspielautomaten betrieben, ohne im Besitz einer entsprechenden bescheidmäßigen Bewilligung der Gemeinde Linz zu sein, und 2) ebenfalls eine Veranstaltung erwerbsmäßig durchgeführt, und zwar 5 Videokabinen sowie ein tragbares SW-Fernsehgerät betrieben, ebenfalls ohne im Besitz einer entsprechenden bescheidmäßigen Bewilligung der Gemeinde Linz zu sein. Für die Übertretungen wurden Geldstrafen von je S 15.000,-- (Ersatzarreststrafen von je 14 Tage) verhängt. In der Bescheidbegründung stellte die Behörde erster Instanz fest, der Beschuldigte habe die Verwaltungsübertretungen im Hause Linz, G Nr. 5, als verantwortlicher Geschäftsführer der genannten Firma begangen. In seiner schriftlichen Stellungnahme vom 15. März 1985 habe der Beschwerdeführer zunächst ausgeführt, er habe die Einstellung des Betriebes verlangt, als er von den Schwierigkeiten im diesbezüglichen Bewilligungsverfahren beim Magistrat Linz Kenntnis erlangt hätte. Er sei jedoch als Minderheitsgesellschafter

überstimmt worden. Etwaige weitere Verstöße gegen das Veranstaltungsgesetz lägen daher nicht in seiner Verantwortung. Dazu habe er sich auf eine notariell beglaubigte Erklärung seines Mitgesellschafters berufen. Dazu führte die Behörde in der Bescheidbegründung aus, der Zeitraum der Tathandlung vom 27. Februar bis 8. März 1985 werde durch die genannten Erklärung des Zweitbeschuldigten (Mitgesellschafters) nicht erfaßt, da diese erst am 11. März 1985 notariell beglaubigt worden sei, weshalb der Beschwerdeführer die ihm zur Last gelegten Gesetzesverstöße zu verantworten habe. Aus dem Handelsregister werde dazu festgestellt, die Vertretungsbefugnis der Geschäftsführer der Gesellschaft m.b.H. werde, wenn zwei oder mehrere Geschäftsführer bestellt seien, durch Gesellschafterbeschluß geregelt. Die beiden namentlich genannten Geschäftsführer, deren einer der Beschwerdeführer sei, vertreten je selbständig. Im Gesellschafterbeschluß vom 25. Oktober 1984 werde festgehalten, daß die Gesellschafter einstimmig den Beschluß gefaßt hätten, beide je zum einzelzeichnungsberechtigten Geschäftsführer der Gesellschaft m.b.H. zu bestellen. Gemäß § 18 Abs. 5 des GmbHG sei die Art der Vertretungsbefugnis mehrerer Geschäftsführer stets gleichzeitig mit der Eintragung ihrer Bestellung in das Handelsregister einzutragen und kundzumachen. Diese gesetzlichen Erfordernisse seien jedoch vom Beschwerdeführer nicht eingehalten worden. Es liege somit auf der Hand, daß die Angaben des Beschwerdeführers in seiner schriftlichen Stellungnahme vom 15. März 1985 als reine Schutzbehauptung zu werten seien. Hätte er tatsächlich den ernstlichen Willen gehabt, sich "nunmehr von den Veranstaltungen zurückzuziehen", so wäre "rechtens eben in Form einer eventuell außerordentlichen Generalversammlung vorzugehen gewesen, in welcher der Beschuldigte auch seine Minderheitenrechte hätte deponieren können". Aus der Erklärung des zweitbeschuldigten Mitgesellschafters sei zu entnehmen, daß dieser dem Beschwerdeführer gegenüber erklärt habe, im Falle einer Generalversammlung sein Mehrheitsstimmrecht in diesem Sinn auszuüben. Dies lasse einwandfrei erkennen, daß eine entsprechende Generalversammlung überhaupt noch nicht abgehalten worden sei. Die Besitz- bzw. Eigentumsverhältnisse an den Stammeinlagen der Gesellschaft kämen für die strafrechtliche Verantwortlichkeit "nicht in Frage". Allein entscheidend für die strafrechtliche Verantwortlichkeit sei die Tatsache, wer als Geschäftsführer zur selbständigen Vertretung der Gesellschaft nach außen im Handelsregister eingetragen sei. Die Rechtfertigung des Beschwerdeführers sei auch auf Grund der tatsächlichen "Betriebsverhältnisse dieser Veranstaltungen" nicht glaubwürdig, weil der Mitgesellschafter weder derzeit noch früher in Linz polizeilich gemeldet gewesen sei, während der Beschwerdeführer seit Jahren sich ständig in Linz aufhalte. Der Mitgesellschafter habe auch seit der Eröffnung des Betriebes am 14. Jänner 1985 anläßlich zahlreicher kriminalpolizeilicher Überprüfungen und Kontrollen im Hause Linz, G Nr. 5, nie persönlich angetroffen werden können und sei dort völlig unbekannt. Demgegenüber halte sich der Beschwerdeführer amtsbekannterweise fast täglich mehrmals im Lokal auf und hätte daher tatsächlich als allein verantwortlicher Geschäftsführer die Möglichkeit, "auf die Veranstaltung einzuwirken oder diese zu schließen."

Gegen diesen erstinstanzlichen Bescheid erhob der Beschwerdeführer Berufung. Darin machte er zunächst geltend, er sei als Minderheitsgesellschafter und Geschäftsführer der Gesellschaft m.b.H. nicht für die Einhaltung von Verwaltungsvorschriften im Sinne des § 9 VStG 1950 verantwortlich. Wenn der Mehrheitsgesellschafter in der gegenständlichen Zweimanngesellschaft seinen Standpunkt erkläre und zum Ausdruck bringe, in einer Generalversammlung sein Stimmrecht in dieser Weise auszuüben, stehe das Ergebnis einer solchen Generalversammlung von vornherein fest, sodaß deren Einberufung keine "Änderung der Situation" bewirken könne. Gegen den Mehrheitsstandpunkt des Mitgesellschafters und Geschäftsführers habe der Beschwerdeführer keine zumutbare "rechtliche Möglichkeit der Vorgangsweise" gehabt. Dem Minderheitsgesellschafter stehe kein Einfluß auf die Willensbestimmung der Gesellschaft durch den Mehrheitsgesellschafter zu. Der "Bereich der Bestellung" eines verantwortlichen Beauftragten gegenüber der Behörde scheide für den Bereich des genehmigungslosen Betriebes aus. In der Rechtsposition des Beschwerdeführers wäre daher auch durch eine solche Maßnahme nicht geholfen worden. Das Ausscheiden aus der Geschäftsführerstellung sei dem Beschwerdeführer unzumutbar, weil dadurch die beschränkte Einflußmöglichkeit, die ihm zustehe, verlorenginge.

Weiters wird in der Berufung geltend gemacht, es liege eine unzulässige Kumulation von Bestrafungen vor, weil über den einheitlichen Antrag auf Erteilung einer Veranstaltungsbewilligung durch den Magistrat der Stadt Linz nicht entschieden worden sei, sodaß es sich um einen ungenehmigten Veranstaltungsbetrieb handle, der auch nur mit einer Strafe erfaßt werden dürfe.

Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde gemäß § 51 Abs. 3 VStG 1950 und § 66 Abs. 4 AVG 1950 im Zusammenhalt mit § 24 VStG 1950 der Berufung keine Folge und bestätigte das erstinstanzliche Straferkenntnis. Begründend führte die belangte Behörde im wesentlichen aus, der Beschwerdeführer sei als selbständig vertretender Geschäftsführer im Handelsregister eingetragen und damit im Sinne des § 9 VStG 1950 für die gegenständliche Handlung voll verantwortlich. Unerheblich sei für die Strafbarkeit das Vorliegen der Erklärung des Mitgesellschafters, er trage "sämtliche" Verantwortung für die Veranstaltungen und er werde sein Mehrheitsstimmrecht im Fall einer Generalversammlung der Gesellschaft in diesem Sinne ausüben. Entscheidend sei vielmehr, daß der Beschwerdeführer als selbständig vertretender Geschäftsführer zur Vertretung der Gesellschaft m.b.H. nach außen berufen sei. Da die Vertretungsbefugnis, und damit die Verantwortlichkeit der Geschäftsführer, rechtswirksam nur durch Gesellschafterbeschluß geregelt werden könne, wäre eine Befreiung des Beschwerdeführers von der Schuld nur dann vorgelegen, wenn er als selbständig vertretender Geschäftsführer der Gesellschaft ausgeschieden wäre. Daß ein Ausscheiden als Gesellschafter für den Beschwerdeführer wirtschaftlichen Schaden nach sich gezogen hätte, könne nicht schuldbefreiend wirken. Die Einvernahme des Mitgesellschafters sei aus diesen Gründen nicht erforderlich gewesen, um den maßgeblichen Sachverhalt festzustellen. Verfehlt sei auch die Auffassung des Beschwerdeführers, die gegenständlichen zwei Veranstaltungen stellten eine strafbaren Tatbestand dar, der nur mit einer Strafe zu ahnden wäre. Der Beschwerdeführer übersehe, daß für beide "Veranstaltungsbereiche" getrennte Räumlichkeiten verwendet würden und verschiedene technische Geräte zum Einsatz gelangten. Dadurch träten "Kriterien" in den Vordergrund, "die schon allein aus diesen Gründen keine Einheit mehr bilden, somit als zwei verschiedene Veranstaltungen zu gelten haben, die im Fall einer Verletzung von veranstaltungsgesetzlichen Bestimmungen, auch mit zwei Strafen zu belegen" seien.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof, mit der Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden. Der Beschwerdeführer erachtet sich in seinem Recht nicht bestraft zu werden, verletzt und beantragt die Aufhebung des angefochtenen Bescheides.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Veranstaltungen im Sinne des Oberösterreichischen Veranstaltungsgesetzes, LGBl. Nr. 7/1955, sind gemäß § 1 Abs. 1 dieses Gesetzes

1. a) öffentliche Theatervorführungen;
2. b) öffentliche Schaustellungen (dazu zählt insbesondere auch die Veranstaltung von Ausstellungen und Modeschauen), Darbietungen (dazu zählen insbesondere auch Konzertveranstaltungen und sonstige musikalische Veranstaltungen, gesprochene Vorträge einschließlich Vorlesungen, Variete- und Kabarettveranstaltungen, Marionettentheatervorstellungen, Zirkusveranstaltungen, Sportveranstaltungen, artistische Vorführungen, Tanzvorführungen und Bunte Abende) und Belustigungen (dazu zählt insbesondere auch die Veranstaltung von Tanzunterhaltungen, Faschingszügen sowie sonstigen Schauumzügen und Unterhaltungsfesten, der Betrieb von Karussellen, Schaukeln, Vergnügungsbahnen, Schießbuden und Spielautomaten).

   Nach § 2 Abs. 1 des genannten Gesetzes ist zur erwerbsmäßigen Durchführung von Veranstaltungen eine Bewilligung der Behörde erforderlich.

   Gemäß § 12 dieses Gesetzes werden Zuwiderhandlungen gegen das Gesetz oder die in seiner Durchführung erlassenen Verordnungen und Bescheide in ihrem Wirkungsbereich von den Bundespolizeibehörden, sonst von den Bezirksverwaltungsbehörden mit Geldstrafen bis zu S 30.000,-- oder mit Arreststrafen bis zu vier Wochen bestraft.

   Im Beschwerdefall steht unbestritten fest, daß durch die Gesellschaft, deren Geschäftsführer und Gesellschafter der Beschwerdeführer ist, erwerbsmäßig Veranstaltungen ohne die erforderliche Bewilligung der Behörde im Sinne des § 2 Abs. 1 des Oberösterreichischen Veranstaltungsgesetzes in der Zeit vom 27. Februar 1985 bis 8. März 1985 im Hause durchgeführt worden sind.

   Eine räumliche Trennung der Veranstaltungen, für deren Durchführung der Beschwerdeführer strafrechtlich zur Verantwortung gezogen wird, ist dem Spruch des angefochtenen Bescheides nicht zu entnehmen. Die Ausführungen der belangten Behörde in der Begründung des angefochtenen Bescheides, wonach für "beide Veranstaltungsbereiche getrennte Räumlichkeiten verwendet" würden, können eine Abgrenzung des Tatortes im Spruch des angefochtenen Bescheides nicht ersetzen. Sie vermögen aber auch im Zusammenhalt mit den Ausführungen, es würden verschiedene technische Geräte zum Einsatz gelangen, nicht zu begründen, daß es sich um getrennte Veranstaltungen handelt, die besonderer verwaltungsstrafrechtlicher

Beurteilung unterliegen. Vielmehr ist aus dem Gesetz zu erschließen, daß, wenn zur erwerbsmäßigen Durchführung von Veranstaltungen eine Bewilligung der Behörde erforderlich ist, und diese Veranstaltungen ohne Bewilligung der Behörde durchgeführt werden, nur ein verwaltungsstrafrechtlicher Tatbestand verwirklicht wird. Dies trifft insbesondere dann zu, wenn, wie im Beschwerdefall die Partei einen Antrag zur erwerbsmäßigen Durchführung der Veranstaltungen bei der zuständigen Behörde bereits eingebracht hat, die Veranstaltungen aber vor bescheidmäßiger Erledigung des Antrages bereits begonnen worden sind.

Da die belangte Behörde dies verkannt hat, hat sie den angefochtenen Bescheid mit Rechtswidrigkeit des Inhaltes belastet.

Bemerkt wird, daß der dem Beschwerdeführer als Übertretung nach § 2 Abs. 1 des Oberösterreichischen Veranstaltungsgesetzes zur Last gelegte Betrieb von "Videokabinen" aber auch nicht eindeutig als Veranstaltung im Sinne des § 1 Abs. 1 des genannten Gesetzes zu erkennen ist. Die Vorführung von sogenannten Pornobzw. Sexfilmen mittels einer Videoanlage kann nämlich, wie der Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 16. November 1983, Zl. 83/01/0212, ausgesprochen hat, das Tatbild der Verwaltungsübertretung nach § 1 Abs. 1 in Verbindung mit § 17 Abs. 1 des Oberösterreichischen Kinogesetzes, LGBl. Nr. 34/1954, in der Fassung LGBl. 1961/53, erfüllen, sodaß es ergänzender Feststellungen darüber bedarf, welche Art von Veranstaltungen die mit dem Begriff "Videokabine" bezeichnete Einrichtung darstellt.

Was die Ausführungen des Beschwerdeführers zu seiner Verantwortlichkeit für die ihm zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen betrifft, so kann den Beschwerdeausführungen, in der Erklärung des Mitgesellschafters vom 11. März 1985 sei dessen Bestellung zum "verantwortlichen Beauftragten" i.S.d. § 9 Abs. 2 VStG 1950 zu erblicken, allerdings nicht gefolgt werden.

Für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder Personengemeinschaften ohne Rechtspersönlichkeit ist, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist (§ 9 VStG 1950 in der Fassung BGBl. Nr. 176/1983). Nach Absatz 2 des § 9 leg. cit. sind die zur Vertretung nach außen Berufenen berechtigt und, soweit es sich zur Sicherstellung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit als erforderlich erweist, auf Verlangen der Behörde verpflichtet, aus ihrem Kreis eine oder mehrere Personen als verantwortliche Beauftragte zu bestellen, denen für das ganze Unternehmen oder für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens die Verantwortung für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften obliegt.

Auf Grund dieser Gesetzesbestimmungen ist die "Erklärung" des zweiten Geschäftsführers und Mitgesellschafters vom 11. März 1985, wonach dieser "sämtliche Verantwortung für die Bauführung, Betrieb und Betriebsordnung Peep-show-Videokino/Automaten" zu tragen habe und dem Beschwerdeführer gegenüber erklärte, im Falle einer Generalversammlung der Ges.m.b.H. sein Mehrheitsstimmrecht in diesem Sinne auszuüben, nicht als Bestellung dieses Geschäftsführers als verantwortlichen Beauftragten zu verstehen. Weder in der einseitigen Erklärung des zweiten Geschäftsführers und Gesellschafters, er übernehme die Verantwortung für einen bestimmten Betrieb, noch in dessen Erklärung, sein Mehrheitsstimmrecht im Fall einer Generalversammlung in diesem Sinn auszuüben, liegt nämlich dessen Bestellung zum "verantwortlichen Beauftragten" im Sinne des Gesetzes. Dies ergibt sich schon aus dem klaren Wortlaut des § 9 Abs. 4 VStG 1950, wonach der verantwortliche Beauftragte seiner Bestellung nachweislich zugestimmt haben muß. Daraus folgt, daß die Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten nicht durch einseitige Erklärung eines Geschäftsführers einer Ges.m.b.H. erfolgen kann.

Da jedoch die belangte Behörde durch die aufgezeigte Rechtswidrigkeit den angefochtenen Bescheid mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit belastet hat, war dieser gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz stützt sich auf die Bestimmungen der §§ 47 ff VwGG im Zusammenhalt mit der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 243/1985.

Wien, am 15. Oktober 1986