VwGH 84/09/0103

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 8.420,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Begründung

Der Beschwerdeführer war während der Ableistung seines Präsenzdienstes beim österreichischen Bundesheer im Jahre 1967 bei einer Schifahrt so zu Sturz gekommen, dass in der Folge eine Operation der fünften Lendenbandscheibe erforderlich war.

Mit dem in Rechtskraft erwachsenen Bescheid vom 24. Juli 1968 hatte das Landesinvalidenamt für Wien, Niederösterreich und Burgenland unter Bezugnahme auf den Antrag des Beschwerdeführers vom 13. Juli 1967 ausgesprochen, dass gemäß § 2 Abs. 1 des Heeresversorgungsgesetzes (HVG) als Dienstbeschädigungen "1. Reaktionslose Operationsnarbe nach Bandscheibenoperation im Bereiche der LWS und 2. Neuralgie im linken Bein nach Operation eines Bandscheibenprolapses" anerkannt werden. Eine Zuerkennung einer Beschädigtenrente war, da die Erwerbsfähigkeit des Beschwerdeführers infolge dieser Dienstbeschädigungen um weniger als 25 v.H. vermindert war, nicht erfolgt.

Mit Antrag vom 9. Oktober 1980 begehrte der Beschwerdeführer die Zuerkennung einer Beschädigtenrente wegen Eintrittes einer Verschlimmerung im Zustand der anerkannten Dienstbeschädigungen.

Das Landesinvalidenamt für Wien, Niederösterreich und Burgenland führte ein Ermittlungsverfahren durch, indem es das Gutachten des Facharztes für Unfallchirurgie Dr. L vom 30. November 1981 einholte.

Mit Bescheid vom 25. März 1982 wies das genannte Landesinvalidenamt den Antrag des Beschwerdeführers auf Gewährung von Beschädigtenrente wegen Verschlimmerung der mit Bescheid 24. Juli 1968 anerkannten Dienstbeschädigungen gemäß § 21 Abs. 1 und § 22 HVG ab. In der Bescheidbegründung stellte die Versorgungsbehörde erster Rechtsstufe auf Grund des von ihr eingeholten ärztlichen Sachverständigengutachtens fest, dass gegenüber dem Vergleichsbefund keine maßgebende Änderung des Leidenszustandes eingetreten sei. Es ergebe sich somit keine Änderung in der vorgenommenen Richtsatzeinschätzung. Nach dem ärztlichen Sachverständigengutachten vom 30. November 1981 finde sich, so führte die Versorgungsbehörde erster Instanz aus, die erste Kreuzschmerzattacke bereits vor dem Einrücken zum ordentlichen Präsenzdienst, vermutlich im Zusammenhang mit einem Schiunfall vor dem Präsenzdienst. Auch sei die damals eingetragene Peronäuslähmung vermutlich bereits durch den Bandscheibenvorfall bedingt gewesen. Das Bandscheibenleiden sei daher als akausal einzustufen. Die Anerkennung der Folgen nach dem Sturz beim Dienstschilauf im Jänner 1967 könne sich aber ausschließlich auf jene Folgezustände beziehen, die genau von diesem Sturz verursacht worden seien. Weitere Bandscheibenvorfälle, die, wie einer z.B. am 3. November 1979 bei einem neuerlichen Schisturz, zu einer Operation gezwungen haben, seien naturgemäß Anlageleiden und nicht dem Dienstunfall vom Jänner 1967 anzulasten, ebenso eine sonstige Verschlechterung der Wirbelsäulenfunktion, da es sich um ein Anlageleiden handle.

In der gegen diesen Bescheid erhobenen Berufung führte der Beschwerdeführer unter Anschluss eines Operationsbefundes von Univ. Prof. Dr. B vom 26. Jänner 1982 im wesentlichen aus, die im angefochtenen Bescheid aufgestellte Behauptung "Anlageleiden" sei unrichtig. Nach dem Bescheid der Stellungskommission vom 22. August 1966 sei er als "1a tauglich mit der Waffe zum Dienst beim Bundesheer eingerückt". Aus diesem Bescheid der Stellungskommission gehe eindeutig hervor, dass kein "Anlageleiden" vorgelegen sei. Nach dieser unmittelbar vor Antritt des Präsenzdienstes durchgeführten Untersuchung sei er in der Folge einer Eliteeinheit (Gebirgsjäger) zugeteilt worden und habe auch dort ohne Beschwerden die harte Grundausbildung bis zum besagtem Unfall durchgemacht. Zur Heranziehung des billigerweise sozial zumutbaren Berufes eines Bundesbeamten (der Verwendungsgruppe "b") teilte der Beschwerdeführer mit, dass er im Jahre 1975 Magister der Pharmazie geworden sei.

Die belangte Behörde holte zunächst zahlreiche Operationsbefunde und Behandlungsberichte und in der Folge die weiteren Sachverständigengutachten des Facharztes für Psychiatrie und Neurologie Med.Rat Dr. HM vom 26. April 1983 und des Facharztes für Chirurgie Dr. RL vom 26.Apri1 1983 ein. Nach deren übereinstimmenden Beurteilung sei im Zustand der anerkannten Dienstbeschädigungen des Beschwerdeführers keine Änderung eingetreten und auch in Zukunft nicht zu erwarten.

Im Rahmen des Berufungsverfahrens wurde auch eine Stellungnahme des Berufskundereferates beim Landesinvalidenamt angefordert. Diese Stellungnahme ging davon aus, dass im Falle des Beschwerdeführers, eines vertretungsberechtigten Apothekers, von häufig berufsnotwendigen Arbeiten, welche Stehen, von Gehen unterbrochen, in Verbindung mit allgemeiner körperlicher Wendigkeit, wobei es allerdings zu keiner körperlichen Schwerarbeit komme, voraussetzen, als maßgebende überdurchschnittliche Anforderung auszugehen sei, dass aber im Sinne eines dazu eingeholten ärztlichen Gutachtens Dris. R vom 5. September 1983 nur auf eine "geringe" Berufserschwernis unter der Voraussetzung der aufgezeigten überdurchschnittlichen Anforderung geschlossen werden könne, da der Wurzelreizzustand im Lendenbereich bei obigen Anforderungen eine geringe Funktionsstörung darstelle.

Im Rahmen des eingeräumten Parteiengehörs äußerte sich der Beschwerdeführer zum Ergebnis des Beweisverfahrens in der Niederschrift vom 5. Jänner 1984 dahin gehend, dass er gegen die aufgenommenen Beweise im wesentlichen nichts einzuwenden habe.

Mit dem vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde der Berufung teilweise Folge und änderte den erstinstanzlichen Bescheid dahin gehend ab, dass dem Beschwerdeführer gemäß den §§ 21 bis 24 und 70 HVG mit Wirksamkeit ab 1. Oktober 1980 eine Beschädigtenrente nach einer Minderung der Erwerbsfähigkeit von 30 v.H. in der Höhe von monatlich S 1.598,-- zuerkannt werde. In der Bescheidbegründung führte die belangte Behörde nach Darstellung des Sachverhaltes und Verwaltungsgeschehens - soweit für die Beschwerde von Bedeutung - aus, nach den eingeholten und als schlüssig erachteten Sachverständigengutachten sei im Zustand des Beschwerdeführers gegenüber dem Vergleichsgutachten befundmäßig keine maßgebliche Veränderung eingetreten. Die kausale Minderung der Erwerbsfähigkeit betrage daher gemäß dem § 21 HVG 20.v.H. Zu der im Berufungsverfahren - zufolge Änderung der beruflichen Verhältnisse des Beschwerdeführers - vorgenommenen Überprüfung der Einschätzung der MdE gemäß § 22 HVG führte die belangte Behörde nach Wiedergabe der im Berufsblatt 59 der österreichischen Berufskartei festgehaltenen Kriterien des Berufsbildes eines vertretungsberechtigten Apothekers aus, die dargestellten Arbeitserfordernisse stellten in ihrer Vielfalt - im Hinblick auf die geforderte Belastbarkeit der Wirbelsäule - eine überdurchschnittliche Berufsanforderung dar, die nach Art der Dienstbeschädigung für diese berufskundliche Beurteilung als maßgebend anzusehen sei. Der Wurzelreizzustand im Lendenbereich wirke, nach dem eingeholten ärztlichen Rat, in einem lediglich geringem Ausmaß berufserschwerend. Nach den aufgezeigten Einschätzungsmaßstäben, die eine einheitliche Berufseinschätzung im Sinne der ständigen sinngemäß heranzuziehenden Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes gewährleisten, ergebe sich daraus eine Minderung der Erwerbsfähigkeit von 30 v.H. nach § 22 HVG, welche die Minderung der Erwerbsfähigkeit gemäß § 21 HVG übersteige. Zur Bemessungsgrundlage führte die belangte Behörde weiter aus, der Beschwerdeführer habe vom 29. September 1966 bis 3. Juli 1967 seinen Präsenzdienst abgeleistet.

Als Bemessungszeitraum ergebe sich demnach auf Grund der Bestimmung des § 24 Abs. 1 HVG die Zeit vom 29. September 1965 bis 28. September 1966. In diesem Zeitraum sei der Beschwerdeführer überwiegend nicht beschäftigt gewesen, da er sich bis 13. Juni 1966 in Schulausbildung befunden habe. Es wäre daher im vorliegenden Fall die Mindestbemessungsgrundlage heranzuziehen. Gemäß § 24 Abs. 8 HVG sei aber noch zu prüfen gewesen, ob die Bemessungsgrundlage nach dieser Bestimmung nicht höher und daher günstiger für den Beschwerdeführer sei, wobei diese Prüfung lediglich bis zur Vollendung des 30. Lebensjahres des Beschwerdeführers zu erfolgen hätte. Der Beschwerdeführer habe, so führte die belangte Behörde weiter aus, in der Zeit von 1967 bis 1975 Pharmazie studiert und dieses Studium am 4. Juli 1975 mit dem Magisterium abgeschlossen: Als erster Stichtag im Sinne der angeführten Bestimmung ergebe sich demnach der 5. Juli 1975. Zu diesem Zeitpunkt wäre der Beschwerdeführer nach dem Kollektivvertrag für pharmazeutische Fachkräfte als Aspirant einzustufen gewesen. Hiebei handle es sich zugleich um die letzte berufliche Weiterentwicklung vor dem Antragszeitpunkt (9. Oktober 1980). Der weitere Stichtag, der 21. Oktober 1980 (Ablegung der Fachprüfung für den Apothekerberuf), komme wegen Erreichung des 30. Lebensjahres durch den Beschwerdeführer am 2. Juni 1978 nicht mehr zum Tragen. Nach der entsprechenden Gehaltsordnung habe die Entlohnung für Aspiranten ab diesem Zeitpunkt monatlich S 5.826,-- betragen; zuzüglich der Sonderzahlungen und der Ausgleichszulage für Aspiranten ergebe sich demnach ein kollektivvertragliches Gehalt für das Kalenderjahr 1975 in Höhe von S 93.072,--, welche Bemessungsgrundlage mit den jeweiligen Aufwertungsfaktoren (§ 24 a Abs. 2 HVG) zu vervielfachen sei.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof, in der Rechtswidrigkeit des Inhaltes des angefochtenen Bescheides und dessen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt wird.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof erachtet sich der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Bescheid in seinem Recht auf berufskundliche Einschätzung nach § 22 HVG und auf richtige Ermittlung der Bemessungsgrundlage verletzt. Er trägt hiezu unter dem Gesichtspunkt einer inhaltlichen Rechtswidrigkeit vor, bei der Ermittlung der Minderung der Erwerbsfähigkeit nach § 22 HVG sei die Tauglichkeit zur Erwerbstätigkeit zu berücksichtigen. Diese könne sich aber nur an den tatsächlichen Arbeitsverhältnissen des Beschädigten erweisen. Sein Vorbringen über dauernde Bettlägrigkeit und Berufsunfähigkeit infolge Schmerzen in den Beinen und in der Wirbelsäule sei aus den lang dauernden Krankenständen im Verhältnis zu den kurzen Arbeitsperioden klar erkennbar. Es müssten demnach die Krankenstands- und Arbeitsperioden als Einheit aufgefasst werden, wenn kurze Arbeitsperioden lange Krankenstände wiederholt zur Folge haben.

Während § 21 HVG die durch die Dienstbeschädigung bewirkte körperliche Beeinträchtigung im Hinblick auf das allgemeine Erwerbsleben regelt, sieht § 22 HVG vor, dass bei der Feststellung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit auch zu prüfen ist, ob sie bei Berücksichtigung der Tauglichkeit des Beschädigten zu einer Erwerbstätigkeit, die ihm nach seinem früheren Beruf oder nach seiner Vorbildung billigerweise zugemutet werden kann, höher als nach § 21 einzuschätzen ist. In diesen Fällen ist die Minderung der Erwerbsfähigkeit unter Bedachtnahme auf die Erfahrungen auf dem Gebiete der Berufskunde einzuschätzen. Der Verwaltungsgerichtshof hat sich bereits mehrfach mit der Auslegung der inhaltsgleichen Bestimmung des § 8 KOVG 1957 auseinander gesetzt und in seinen Erkenntnissen vom 16. Mai 1960, Zl. 512/58, vom 12. September 1963, Zl. 415/63, vom 29. September 1975, Zl. 1883/74, und vom 14. Mai 1976, Zl. 655/76, dargetan, dass die Frage, ob berufliche Sonderverhältnisse vorhanden sind, nur insoweit von den persönlichen Verhältnissen des Beschädigten abhängt, als diese Verhältnisse - der frühere Beruf oder die Vorbildung - die Art der zumutbaren Erwerbstätigkeit bestimmen und damit auf das Berufsbild hinweisen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hat es in dieser Frage auf besondere Umstände des Einzelfalles nicht anzukommen. Nicht die persönlichen Verhältnisse des Einzelfalles, sondern das abstrakt gehaltene Berufsbild ist bei der Feststellung der überdurchschnittlichen Anforderungen zu Grunde zu legen.

Solcherart aber war es der belangten Behörde bei der gegebenen Sach- und Rechtslage nicht als Verletzung des Gesetzes anzulasten, wenn sie bei der Beurteilung der maßgebenden Anforderungen, deren Bewältigung durch die Dienstbeschädigung erschwert ist , nicht von den tätsächlichen Verhältnissen des Beschwerdefalles, sondern von dem (nicht in Streit gezogenen) abstrakten Berufsbild eines vertretungsbefugten Apothekers ausging und sich beim Ausmaß der Erwerbsminderung auf das Gutachten des medizinischen Sachverständigen Dr. R stützte, das der Beschwerdeführer im Verwaltungsverfahren zustimmend zur Kenntnis nahm.

Der Beschwerdeführer trägt zur Bemessungsgrundlage unter dem Gesichtspunkt einer inhaltlichen Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides weiters vor, das Praxisjahr zur Vorbereitung für die Apotheker-Fachprüfung sei zu Unrecht nicht als Berufsausbildung im Sinne des § 24 Abs. 8 HVG anerkannt worden. Das Berufsziel eines Apothekers sei aber in der Ablegung der Fachprüfung und nicht bloß im Abschluss des Hochschulstudiums gelegen. Weiters sei darauf abzustellen, welche Einkommen mit einer bis zum 30. Lebensjahr (theoretisch) erreichbaren Berufsqualifikation von anderen Personen gleicher Ausbildung im Durchschnitt erreicht werden können. Es sei daher zu Unrecht die infolge seiner Krankheit erst nach dem 30. Lebensjahr abgelegte Fachprüfung nicht berücksichtigt worden. Es sei daher das Einkommen eines vertretungsberechtigten Apothekers als Bemessungsgrundlage für den Rentenanspruch heranzuziehen.

Befand sich der Beschädigte zur Zeit des Eintrittes des schädigenden Ereignisses noch in einer Berufs- oder Schulausbildung, so wird nach der Anordnung des § 24 Abs. 8 HVG von dem Zeitpunkt ab, in dem die begonnene Ausbildung voraussichtlich abgeschlossen gewesen wäre, die Bemessungsgrundlage jeweils nach dem Einkommen errechnet, das für Personen gleicher Ausbildung durch Kollektivvertrag festgesetzt ist oder sonst von ihnen im Durchschnitt erreicht wird; hiebei sind solche Erhöhungen des Einkommens nicht zu berücksichtigen, die der Beschädigte erst nach Vollendung seines 30. Lebensjahres erreicht hätte. Diese Bestimmung ist entsprechend für Beschädigte anzuwenden, die zur Zeit des Eintrittes des schädigenden Ereignisses noch nicht 30 Jahre alt waren, sofern die Errechnung der Bemessungsgrundlage auf diese Art für den Beschädigten günstiger ist. Erfolge eine berufliche Ausbildung gemäß § 17, so ist von dem hiedurch erlernten Beruf auszugehen, sofern dies für den Beschädigten günstiger ist.

Diese Bestimmung ist auf Beschädigte anzuwenden, welche - wie der Beschwerdeführer - die Schädigung vor dem Abschluss einer Berufs- oder Schulausbildung erlitten haben. Grundsätzlich ist - abgesehen vom Falle der beruflichen Ausbildung des § 17 HVG - nicht vom tatsächlich erlernten Beruf auszugehen, sondern es ist der Beruf zu ermitteln, den der Beschädigte ohne die Schädigung ausgeübt hätte. Die Hochschulausbildung ist ebenso wie die Ausbildung nach der Pharmazeutischen Fachkräfteverordnung, BGBl. Nr. 40/1930, der Berufsausbildung zuzuordnen. Als Vergleichseinkommen ist hiebei das durch Kollektivvertrag festgesetzte oder sonst zu ermittelnde monatliche Durchschnittseinkommen einer höchstens 30-jährigen Person jener Berufs- oder Wirtschaftsgruppe zu ermitteln, der der Beschädigte nach seinem im Zeitpunkt des Schadenseintrittes gezeigten Ausbildungsstand wahrscheinlich (arg.: ..."so wird von dem Zeitpunkt ab, in dem die begonnene Ausbildung voraussichtlich abgeschlossen gewesen wäre, ...") angehört hätte.

Da die belangte Behörde bei Ermittlung des Vergleichseinkommens auf den tatsächlichen Berufsabschluss des Beschwerdeführers abstellte und der Entscheidung zu Grunde legte, war der angefochtene Bescheid gemäß dem § 42 Abs. 2 lit. a VwGG 1965 aufzuheben, ohne dass auf die im Zusammenhang damit stehende Verfahrensrüge eingegangen werden musste.

Die Entscheidung über den Anspruch auf Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG 1965 in Verbindung mit der Verordnung des Bundeskanzlers vom 7. April 1981, BGBl. Nr. 221. Das auf Ersatz der Umsatzsteuer gerichtete Mehrbegehren war in Hinsicht auf die Pauschalierung des Aufwandersatzes abzuweisen.

Wien, am 26. September 1984