VwGH 84/07/0068

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Das Land Salzburg hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von S 8.290,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

I.

1. Mit Eingabe vom 20. Juni 1978 teilten die Ehegatten S und MA sowie die Ehegatten L und NA der Bezirkshauptmannschaft Hallein mit, daß die Eigentümerin des Grundstückes 249/2, KG. X, MW (die nunmehrige Beschwerdeführerin), und deren verstorbener Ehemann ein von den S-bachgutgründen und den T-gründen kommendes, ursprünglich in direkter Fallinie zum M-bach führendes natürliches Gerinne verlegt und verrohrt habe. Durch die unsachgemäße Ausführung der Verrohrung komme es zur Vernässung der Grundstücke der Einschreiter, weshalb sie die Behörde um Abhilfe ersuchten. Nach mehrmaliger vergeblicher Aufforderung der Beschwerdeführerin, ein Sanierungsprojekt vorzulegen, führte die Bezirkshauptmannschaft Hallein am 7. September 1982 eine mündliche Verhandlung an Ort und Stelle durch, in deren Rahmen der zugezogene wasserbautechnische Amtssachverständige folgende Äußerung erstattete:

"Die in Rede stehende Verrohrung beginnt beim nördlichen Eck des Grundstückes Nr. 249/3, KG. X, der Ehegatten S und MA und besteht zunächst auf einer Länge von ca. 8 m aus Betonfalzrohren NW 300. Dieser Kanal unterquert auch den auf Grundstück Nr. 251/2 angelegten Weg. Dieses Grundstück gehört den Ehegatten L und NA sowie R und OW Anschließend besteht - vermutlich noch auf Grundstück Nr. 251/2 - ein Betonschacht, welcher mit einem Grobrechen ausgestattet und mit einem Holzdeckel abgedeckt ist. Im weiteren Verlauf ist ein etwa 45 m langer Betonrohrkanal NW 250, welcher vermutlich über die Grundstücke Nr. 249/1, 251/2, 249/2 und 212/2 eingebracht ist, zum sogenannten S-bach verlegt. Dieser Kanal winkelt zweimal ab, wobei jedoch die Knickstellen nicht zugänglich sind.

Soweit feststellbar, wurde die ggst. Verrohrung in den Jahren 1954 und 1955 durch die Ehegatten F und MW (letztere ist die nunmehrige Beschwerdeführerin), G Nr. 120, angelegt.

Es steht außer Zweifel, daß die ggst. Verrohrung der wasserrechtlichen Bewilligung bedarf, da früher ein offener Graben über die Grundstücke Nr. 251/2, 249/2 und 212/2 in der Fallinie des Hanges vorhanden war.

Es handelt sich daher um die Verrohrung eines an sich natürlichen Gewässers. Für den oberen, 30 cm lichtweiten Bereich sind die Eigentümer des Grundstückes Nr. 251/2 zuständig.

Der restliche Kanalbereich gehört zum Liegenschaftsbestand des Objektes G Nr. 120.

Die genannten Grundstückseigentümer wären daher anzuweisen, um die nachträgliche Bewilligung für die Verrohrung anzusuchen und dieses Ansuchen durch ein von einem Fachmann ausgearbeitetes Bestandsoperat, welches auch ein Sanierungsprojekt beinhalten muß, zu belegen."

Die Beschwerdeführerin weigerte sich, das Verhandlungsergebnis zur Kenntnis zu nehmen und begründete dies damit, daß der Katasterplan falsch sei und ihr ein Teil ihres Grundstückes gestohlen werden solle; außerdem habe sie kein Geld für die Sanierung der Verrohrung.

2. Mit Bescheid vom 22. November 1982 erließ die Bezirkshauptmannschaft Hallein als Wasserrechtsbehörde erster Instanz gegen die Beschwerdeführerin einen wasserpolizeilichen Auftrag, dessen Spruch, soweit für den Beschwerdefall von Belang, wie folgt lautet:

"Gemäß §§ 98 und 138 WRG 1959 i.d.g.F. wird Frau MW, wohnhaft in G Nr. 120, X, zur Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes der von ihr und ihrem Rechtsvorgänger bewilligungslos vorgenommenen Verlegung bzw. Verrohrung des von den S-bachgutgründen kommenden, ehemals obertags fließenden, natürlichen Gerinnes folgendes aufgetragen: Die Verpflichtete hat entweder unter gleichzeitiger Vorlage eines entsprechenden, von einem befugten Fachmann ausgearbeiteten Bestands- und Sanierungsprojektes für den bei dem Betonschacht auf Grundparzelle 251/2 beginnend über die Grundparzellen 249/2 und 212/2, je KG. X, führenden Teil der Verrohrung um nachträgliche wasserrechtliche Bewilligung anzusuchen

oder den ursprünglichen Zustand, das ist die Führung eines offenen Grabens in der Fallinie über die Grundparzelle Nr. 251/2 (ab Betonschacht), 249/2 und 212/2, je KG. X, wieder herzustellen." (Spruchpunkt A I)

Unter Spruchpunkt A III wurde die Beschwerdeführerin verpflichtet, um die nachträgliche wasserrechtliche Bewilligung bis spätestens 1. Juni 1983 anzusuchen bzw. bis zu diesem Termin die Herstellung des ursprünglichen Zustandes bekanntzugeben.

Unter Spruchpunkt A IV wurden die Einwendungen der Beschwerdeführerin als unbegründet abgewiesen bzw. als unzulässig zurückgewiesen.

Zur Begründung führte die Erstbehörde im wesentlichen aus, gemäß § 38 WRG 1959 bedürfe u.a. die Errichtung oder Änderung von Anlagen - darunter sei alles zu verstehen, was durch Menschenhand angelegt, also errichtet worden sei innerhalb der Grenzen des Hochwasserabflusses fließender Gewässer der wasserrechtlichen Bewilligung. Im gegenständlichen Fall sei ein natürliches, fließendes Gerinne unter Außerachtlassung der Grundsätze des Wasserbaues und ohne Einholung der erforderlichen wasserrechtlichen Bewilligung verlegt und verrohrt worden. Hiedurch werde auf das Grundeigentum der Beschwerdeführer (d. s. die unter I. 1. genannten Einschreiter) unzulässigerweise derart Einfluß ausgeübt, daß es zu einer Vernässung ihrer Grundstücke infolge Hemmung des Wasserabflusses komme. Das Grundeigentum sei gemäß § 12 WRG 1959 ein bestehendes Recht, auf welches bei der Erteilung einer wasserrechtlichen Bewilligung Rücksicht zu nehmen sei und das dadurch nicht beeinträchtigt werden dürfe. Nach Wiedergabe des § 138 Abs. 1 lit. a WRG 1959 legte die Erstinstanz des weiteren dar, daß es sich bei der gegenständlichen Verlegung und Verrohrung eines Gerinnes um eine eigenmächtige Neuerung im Sinne dieser Gesetzesstelle handle. Zur Beseitigung der Nachteile, welche durch die eigenmächtige Neuerung herbeigeführt würden, sei der jeweilige Besitzer der Anlage, auch wenn er die Neuerung nicht selbst vorgenommen habe, jedoch Rechtsnachfolger des Errichters sei, verpflichtet. Die Beschwerdeführerin und ihr Ehegatte, dessen Rechtsnachfolgerin sie sei, hätten die Verrohrung offensichtlich deshalb vorgenommen, um den ehemals in Fallinie über deren Grundstück 249/2 führenden Graben zu beseitigen und dadurch das durch den Graben weniger verwendbare Grundstück besser verwerten zu können. Durch die Verlegung und Verrohrung des Gerinnes sei eine zusammenhängende Fläche zur Nutzung als Garten geschaffen worden. Die Einwendungen der Beschwerdeführerin, sie könne die Kosten der aufgetragenen Maßnahmen nicht tragen, seien abzuweisen gewesen, da bei der Beurteilung der Frage der wirtschaftlichen Zumutbarkeit des behördlichen Auftrages nur objektive Gesichtspunkte maßgeblich sein könnten, nicht jedoch die finanzielle Leistungsfähigkeit des Verpflichteten. Im übrigen stehe der Beschwerdeführerin die Wahl zwischen der Vorlage eines Sanierungsprojektes und der sicher einfacher und kostengünstiger zu bewerkstelligenden Herstellung des früheren Zustandes offen. Die Einwendung betreffend die Unrichtigkeit des Katasterplanes sei ebenso wie jene, daß ihr ein Teil ihres Grundstückes "gestohlen" werden solle, als unzulässig zurückzuweisen gewesen, da es nicht Gegenstand dieses Verfahrens sei, über Grundstreitigkeiten zwischen der Verpflichteten und den Anrainern abzusprechen. Streitigkeiten über derartige privatrechtliche Einwendungen seien auf dem Zivilrechtsweg auszutragen.

3. Auf Grund der gegen diesen Bescheid von der Beschwerdeführerin rechtzeitig erhobenen Berufung führte der Landeshauptmann von Salzburg (die belangte Behörde) zunächst am 18. Mai 1983 an Ort und Stelle eine mündliche Verhandlung durch, anläßlich deren der wasserbautechnische Amtssachverständige Befund und Gutachten - soweit für den Beschwerdefall von Interesse - wie folgt erstattete:

"Bei der heutigen Verhandlung und der gleichzeitigen Begehung wurde festgestellt, daß das Gerinne, das aus dem Bereich S-bach über die Parzellen 251/3 und 249/3, KG. X, die Wegparzelle 251/2 quert und in einen Schacht auf Parzelle 251/2 oder 249/1 einmündet. Von dem Schacht führt eine Leitung, Nennweite 25, längs der Pz. 251/2 und anschließend über die Pz. 249/2 und die Pz. 212/2 in das S-bachbachl. Die Verrohrung endet auf 212/2.

...

Der Einlaufschacht unterhalb der Wegquerung ist derzeit mit Holz so abgedeckt, damit bei stärkerem Wasseranfall das Wasser zwangsläufig in den Schacht geführt wird. Der anschließende Kanal weist zwei Krümmungen auf, die durch keine Schächte zugänglich und kontrollierbar sind. Ursprünglich verlief nach Auskunft der Besitzerin der Graben geradlinig durch die Parzelle 249/2 an der südöstlichen Grundstücksgrenze.

Er wurde von FW - dem Ehegatten der Beschwerdeführerin - im Jahre 1947 mit Steinen verkleidet. Da diese Verbauungsmaßnahme offenbar nicht haltbar genug hergestellt war, wurde der beschriebene Kanal errichtet und das offene Gerinne eingeebnet und als Garten verwendet. Die Verlegung des Kanales erfolgte im Jahre 1955. Die Ehegatten F und MW sind seit 1956 Besitzer der Parzelle 249/2.

Sowohl die Querung des Gerinnes durch die Straße als auch die anschließende Verrohrung stellt eine Neuerung dar und ist wasserrechtlich bewilligungspflichtig, da es sich um eine Regulierungsmaßnahme handelt.

...

Durch die gegenständliche Verrohrung sind gefährdet die Parzellen 249/2, im Besitze der Frau W, die Parzellen 212/2, im Besitze des Sohnes der Frau W, EW, sowie die Parzellen 249/1, Besitzer L und NA. Bezüglich der Gefährdung der Parzellen 249/1 ist auszuführen, daß diese Parzelle zum Zeitpunkt der Durchführung der Verrohrung im Besitze des MP war. Auch die Parzelle 249/2 war zu diesem Zeitpunkt noch im Besitze des MP. Zusammenfassend ist festzustellen, daß im Jahre 1955, als die Verrohrung durch Herrn FW errichtet wurde, grundbücherlich die Parzellen 249/1 und 249/2 im Eigentum von Herrn MP gestanden sind."

Zu dem Verhandlungsergebnis gab die Beschwerdeführerin durch ihren anwaltlichen Vertreter eine schriftliche Äußerung ab, in der sie insbesondere zu den Ausführungen des Amtssachverständigen Stellung nahm, im übrigen betonte, ihr Berufungsvorbringen voll aufrecht zu erhalten.

4. Mit Bescheid vom 9. Jänner 1984 wies die belangte Behörde die Berufung der Beschwerdeführerin gemäß § 66 Abs. 4 AVG 1950 und § 112 WRG 1959 als unbegründet ab und setzte die Frist für die Durchführung einer der (von der Erstbehörde aufgetragenen und von der belangten Behörde bestätigten) Alternativmaßnahmen mit 31. März 1984 fest. Begründend stellte die belangte Behörde nach Wiedergabe des die Beschwerdeführerin betreffenden Spruchpunktes A

I des erstinstanzlichen Bescheides, des Berufungsvorbringens, der Ausführungen des wasserbautechnischen Amtssachverständigen und der Stellungnahme der Beschwerdeführerin zum Ergebnis der mündlichen Verhandlung vom 18. Mai 1983 folgende rechtliche Erwägungen an:

Gemäß § 138 Abs. 2 WRG 1959 sei ein wasserpolizeilicher Auftrag in jedem Fall der Durchführung einer wasserrechtlich bewilligungspflichtigen Maßnahme ohne wasserrechtliche Bewilligung zu erteilen. Es sei daher durch die belangte Behörde zu prüfen gewesen, ob durch die Verlegung und Verrohrung des verfahrensgegenständlichen Gerinnes eine wasserrechtlich bewilligungspflichtige Maßnahme gesetzt worden sei. Gemäß § 41 Abs. 1 WRG 1959 bedürften der wasserrechtlichen Bewilligung alle Schutz- und Regulierungswasserbauten in öffentlichen Gewässern. Bei Privatgewässern sei die Bewilligung zu derartigen Bauten dann erforderlich, wenn hiedurch auf fremde Rechte oder auf die Beschaffenheit oder auf den Lauf in öffentlichen oder fremden privaten Gewässern eine Einwirkung entstehen könne (§ 41 Abs. 2 leg. cit.). Im vorliegenden Fall sei auf Grund des Gutachtens des wasserbautechnischen Amtssachverständigen "festzustellen", daß zwar keine öffentlichen Interessen durch die Verrohrung verletzt würden, jedoch eine Einwirkung auf fremde Rechte entstehen könne. Nach dem durchaus schlüssigen Gutachten dieses Amtssachverständigen könne eine Gefährdung fremder Grundstücke durch die Verlegung nicht ausgeschlossen werden, sodaß der Tatbestand des § 41 Abs. 2 WRG 1959 gegeben sei.

5. Die Beschwerdeführerin erachtet sich durch diesen Bescheid in ihrem Recht auf Nichterteilung eines Alternativauftrages gemäß § 138 Abs. 2 WRG 1959 verletzt. Sie macht Rechtswidrigkeit des Inhaltes sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend und begehrt deshalb die Aufhebung des angefochtenen Bescheides.

6. Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

II.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Sowohl die Behörde erster als auch die Behörde zweiter Instanz haben ihren Bescheid auf § 138 WRG 1959 gestützt.

Nach dem ersten Absatz dieses Paragraphen ist unabhängig von Bestrafung und Schadenersatzpflicht derjenige, der die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes übertreten hat, wenn das öffentliche Interesse es erfordert oder der Betroffene es verlangt, von der Wasserrechtsbehörde zu verhalten, auf seine Kosten

a) eigenmächtig vorgenommene Neuerungen zu beseitigen oder die unterlassenen Arbeiten nachzuholen,

b) die durch eine Gewässerverunreinigung verursachten Mißstände zu beheben,

c) für die sofortige Wiederherstellung beschädigter gewässerkundlicher Einrichtungen zu sorgen.

In allen anderen Fällen einer eigenmächtig vorgenommenen Neuerung oder unterlassenen Arbeit hat gemäß § 138 Abs. 2 WRG 1959 die Wasserrechtsbehörde eine angemessene Frist zu bestimmen, innerhalb deren entweder um die erforderliche wasserrechtliche Bewilligung nachträglich anzusuchen, die Neuerung zu beseitigen oder die unterlassene Arbeit nachzuholen ist.

Die Erstbehörde hat das Vorgehen der Beschwerdeführerin und ihres Rechtsvorgängers als Errichtung einer Anlage innerhalb der Grenzen des Hochwasserabflusses fließender Gewässer im Sinne des § 38 Abs. 1 WRG 1959 (nach dem Wasserrechtsgesetz 1934 als § 34 Abs. 1 bezeichnet) beurteilt. Für solche Anlagen ist nach dieser Gesetzesstelle nebst der sonst etwa erforderlichen Genehmigung auch die wasserrechtliche Bewilligung einzuholen, wenn eine solche nicht schon nach den Bestimmungen des § 9 oder des § 41 dieses Bundesgesetzes (nach dem Wasserrechtsgesetz 1934 als § 9 bzw. § 37 bezeichnet) erforderlich ist.

Abweichend von der Behörde erster Instanz hat die belangte Behörde die verfahrensgegenständliche Verlegung und Verrohrung rechtlich als Regulierungsmaßnahme im Sinne des § 41 WRG 1959 (nach dem Wasserrechtsgesetz 1934 als § 37 bezeichnet) qualifiziert.

Nach dem ersten Absatz dieses Paragraphen muß zu allen Schutz- und Regulierungswasserbauten in öffentlichen Gewässern einschließlich der Vorkehrungen zur unschädlichen Ableitung von Gebirgswässern nach dem Gesetze vom 30. Juni 1884, RGBl. Nr. 117, sofern jene Wasserbauten nicht unter die Bestimmungen des § 127 WRG 1959 (nach dem Wasserrechtsgesetz 1934 als § 110 bezeichnet) fallen, vor ihrer Ausführung die Bewilligung der Wasserrechtsbehörde eingeholt werden.

Bei Privatgewässern ist gemäß § 41 Abs. 2 WRG 1959 (nach dem Wasserrechtsgesetz 1934 als § 37 Abs. 2 bezeichnet) die Bewilligung zu derartigen Bauten, sofern sie nicht unter die Bestimmungen des § 127 WRG 1959 (nach dem Wasserrechtsgesetz 1934 als § 110 bezeichnet) fallen, dann erforderlich, wenn hiedurch auf fremde Rechte oder auf die Beschaffenheit, den Lauf oder die Höhe des Wassers in öffentlichen oder fremden privaten Gewässern eine Einwirkung entstehen kann.

2. Unter dem Gesichtspunkt inhaltlicher Rechtswidrigkeit wie auch unter dem Titel der Verletzung von Verfahrensvorschriften führt die Beschwerde aus, die Feststellung, es könne durch die gegenständliche Verrohrung eine Einwirkung auf fremde Rechte entstehen, sei durch die gewonnenen Verfahrensergebnisse nicht gedeckt. Die belangte Behörde habe gegen die Bestimmungen der §§ 58 Abs. 2 und 67 AVG 1950 verstoßen, da sie sich im wesentlichen damit begnügt habe, im angefochtenen Bescheid den erstinstanzlichen Bescheid, die dagegen erhobene Berufung, die Verhandlungsergebnisse und die dazu abgegebene Stellungnahme der Beschwerdeführerin wortwörtlich wiederzugeben. Es finde sich keinerlei Begründung dafür, warum beispielsweise den in der Berufungsschrift enthaltenen Anträgen zur Verfahrensergänzung nur ungenügend nachgekommen worden sei. Weiters gehe aus der Begründung des bekämpften Bescheides nicht hervor, welche fremden Rechte welcher fremden Personen durch die Verrohrung, soweit sie sich auf das Grundstück 249/2 der Beschwerdeführerin beziehe, allenfalls verletzt werden könnten.

3. Vorweg ist davon auszugehen, daß es der belangten Behörde als Berufungsbehörde an sich nicht verwehrt gewesen ist, ihren auf § 138 WRG 1959 gestützten wasserpolizeilichen Auftrag im Berufungsverfahren - gestützt auf § 66 Abs. 4 AVG 1950 - dahin gehend abzuändern, daß das der Beschwerdeführerin als eigenmächtige Neuerung angelastete Vorgehen rechtlich anders qualifiziert, nämlich unter eine andere Bestimmung des Wasserrechtsgesetzes 1959 subsumiert worden ist als durch die Verwaltungsbehörde erster Instanz. Insofern konnte die belangte Behörde als Rechtsmittelinstanz an sich im Beschwerdefall davon ausgehen, daß die Beschwerdeführerin nicht gegen § 38 Abs. 1 WRG 1959 verstoßen habe und anders als der erstinstanzliche Bescheid der Beschwerdeführerin die konsenslose Errichtung eines bewilligungspflichtigen Regulierungswasserbaues anlasten. Allerdings hatte die belangte Behörde den ihr obliegenden Verpflichtungen zur Durchführung eines ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahrens (§§ 37 ff AVG 1950) und einer dem § 60 AVG 1950 entsprechenden Begründung des Bescheides nicht hinlänglich entsprochen. Sie hat zwar in der Begründung ihres Bescheides unter Bezugnahme auf das Gutachten des von ihr beigezogenen Amtssachverständigen zum Ausdruck gebracht, daß sie die Bewilligungspflicht im Sinne des § 41 Abs. 2 WRG 1959 im Hinblick auf die nicht auszuschließende Einwirkung der Verlegung und Verrohrung auf fremde Rechte annehme; sie hat es jedoch verabsäumt, mit hinlänglicher Deutlichkeit darzulegen, welche konkrete Rechtsverletzungsmöglichkeit ihr hiebei in bezug auf welche fremden Rechte vorgeschwebt ist. Die diesbezüglichen Ausführungen im angefochtenen Bescheid gehen nur insoweit über die Wiedergabe des Gesetzestextes hinaus, als sie eine "Gefährdung fremder Grundstücke" nicht für ausgeschlossen halten. Diese Begründung reicht jedoch keineswegs aus, da sie nicht hinreichend klarstellt, worin die konkrete Möglichkeit besteht, daß fremde Rechte - deren nähere Bezeichnung fehlt - beeinträchtigt werden.

4. Da nach dem Gesagten der Sachverhalt in wesentlichen Punkten ergänzungsbedürftig geblieben ist und Verfahrensvorschriften außer acht gelassen wurden, bei deren Einhaltung die belangte Behörde zu einer anderen Entscheidung hätte kommen können, war der angefochtene Bescheid wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften gemäß § 42 Abs. 2 lit. c Z. 2 und 3 VwGG 1965 aufzuheben, wobei es eines Eingehens auf das weitere Beschwerdevorbringen nicht mehr bedurfte.

5. Da bereits in der Hauptsache entschieden wurde, erübrigt sich eine Entscheidung über den Antrag, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.

6. Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 und 48 Abs. 1 lit. a und b VwGG 1965 in Verbindung mit der Verordnung des Bundeskanzlers vom 7. April 1981, BGBl. Nr. 221.

Wien, am 26. Juni 1984