VwGH 2013/18/0041

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Der aus dem Kosovo stammende Beschwerdeführer reiste am 8. August 2005 illegal in das Bundesgebiet ein. Sein am selben Tag gestellter Asylantrag wurde mit Bescheid des Bundesasylamtes vom 4. April 2006 gemäß § 7 Asylgesetz 1997 abgewiesen. Gemäß § 8 Asylgesetz 1997 wurde gleichzeitig die Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung des Beschwerdeführers nach "Serbien, Provinz Kosovo", für zulässig erklärt, ebenso wurde der Beschwerdeführer aus dem österreichischen Bundesgebiet ausgewiesen. Die von ihm gegen diesen Bescheid erhobene Berufung wurde mit dem in Rechtskraft erwachsenen Bescheid des unabhängigen Bundesasylsenates vom 4. Oktober 2006 abgewiesen.

Mit Urteil des Landesgerichtes St. Pölten vom 9. November 2006 wurde der Beschwerdeführer wegen des Verbrechens des teilweise versuchten, teilweise vollendeten schweren gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch im Rahmen einer kriminellen Vereinigung nach den §§ 127, 128 Abs. 1 Z 4, 129 Z 1 und 2, 130 zweiter und vierter Fall und 15 StGB sowie des Vergehens der kriminellen Vereinigung nach § 278 Abs. 1 StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von zweieinhalb Jahren verurteilt, wobei ein Teil der Freiheitsstrafe von 20 Monaten unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen wurde.

Dem Urteil lag zugrunde, dass der Beschwerdeführer in Österreich im Zeitraum vom 2. Dezember 2005 bis 12. Dezember 2005 als Mitglied einer kriminellen Vereinigung unter Mitwirkung eines anderen Mitglieds dieser Vereinigung in 13 Tathandlungen fremde bewegliche Sachen in einem insgesamt EUR 3.000,-- übersteigenden Wert mit Bereicherungsvorsatz überwiegend durch Einbruch und in der Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung der schweren Einbruchsdiebstähle eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, weggenommen bzw. wegzunehmen versucht habe.

Ferner habe sich der Beschwerdeführer im Zeitraum von Jänner 2005 bis 12. Dezember 2005 an einer kriminellen Vereinigung zur Begehung von Einbruchsdiebstählen beteiligt.

Mit Bescheid der Bundespolizeidirektion St. Pölten vom 28. November 2006 wurde über den Beschwerdeführer nach Verbüßung der Strafhaft am 1. Dezember 2006 die Schubhaft verhängt. Am selben Tag trat der Beschwerdeführer in einen Hungerstreik.

Mit weiterem Bescheid vom 5. Dezember 2006 erließ die Bundespolizeidirektion St. Pölten gegen den Beschwerdeführer gemäß § 60 Abs. 1 und Abs. 2 Z 1 Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG) ein unbefristetes Aufenthaltsverbot, das sie mit der genannten strafgerichtlichen Verurteilung und dem dieser zugrunde liegenden Fehlverhalten begründete.

Am 10. Dezember 2006 flüchtete der Beschwerdeführer aus dem Polizeianhaltezentrum St. Pölten und entzog sich so der für 12. Dezember 2006 organisierten Abschiebung.

Mit Urteil des Obersten Gerichtshofes vom 11. April 2007 wurde aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerden zweier Mitangeklagter das Urteil des Landesgerichtes St. Pölten vom 9. November 2006, das im Übrigen unberührt blieb, u.a. hinsichtlich des Beschwerdeführers im Schuldspruch wegen des Vergehens der kriminellen Vereinigung nach § 278 Abs. 1 StGB, ferner in Ansehung der Subsumtion nach § 130 zweiter Fall StGB sowie im Strafausspruch aufgehoben und die Sache insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht St. Pölten verwiesen.

Am 8. Juni 2007 heiratete der Beschwerdeführer im Kosovo eine österreichische Staatsbürgerin. Die gemeinsame Tochter wurde am 18. Jänner 2008 geboren.

Mit Eingabe vom 15. Oktober 2008 beantragte der Beschwerdeführer die Aufhebung des gegen ihn erlassenen Aufenthaltsverbotes und verwies in diesem Zusammenhang auf die Eheschließung mit einer österreichischen Staatsbürgerin und die Geburt der gemeinsamen Tochter, für die er sorgepflichtig sei, auf sein Wohlverhalten seit seiner strafgerichtlichen Verurteilung und auf den eingetretenen Gesinnungswandel.

Mit dem angefochtenen, im Instanzenzug ergangenen Bescheid der belangten Behörde vom 23. Dezember 2009 wurde dieser Antrag gemäß § 65 Abs. 1 FPG abgewiesen.

Über den bereits geschilderten Sachverhalt hinaus verwies die belangte Behörde in ihrer Begründung auf ein Schreiben des Landesgerichtes St. Pölten vom 27. November 2009, in dem mitgeteilt worden sei, dass in der Strafsache gegen den Beschwerdeführer nicht mehr verhandelt habe werden können, weil er sich nicht mehr in Österreich aufgehalten habe. Das Verfahren gegen den Beschwerdeführer sei ausgeschieden worden, er sei zur Aufenthaltsermittlung im Inland ausgeschrieben.

Darüber hinaus führte die belangte Behörde aus, gegen den Beschwerdeführer seien wegen des Verdachtes der (am 16. September 2005) versuchten Vergewaltigung am 15. August 2006 Strafanzeige an die Staatsanwaltschaft Leoben erstattet und diesbezüglich seitens des Landesgerichtes Leoben eine Festnahmeanordnung erlassen worden.

Das vom Beschwerdeführer vorgebrachte Wohlverhalten in den letzten Jahren und seine Ehe mit einer Österreicherin reichten nicht aus, die von ihm ausgehende Gefährdung entscheidend zu mindern. Wenngleich eine rechtskräftige Verurteilung auf Grund des Urteiles des Obersten Gerichtshofes und der damit verbundenen Behebung des erstinstanzlichen Urteiles hinsichtlich des Schuldspruches wegen des Vergehens der kriminellen Vereinigung, in Ansehung der Subsumtion nach § 130 zweiter Fall StGB sowie hinsichtlich des Strafausspruches nicht vorliege, stehe dies einer Berücksichtigung im Rahmen der nach § 60 Abs. 1 FPG vorzunehmenden Beurteilung des Gesamtverhaltens des Fremden nicht entgegen. Das Urteil des Landesgerichtes St. Pölten vom 9. November 2006 sei im Übrigen unberührt geblieben. Die Fremdenpolizeibehörde habe die Frage, ob gegen einen Fremden auf Grund seines Fehlverhaltens ein Aufenthaltsverbot zu erlassen (oder aufrecht zu erhalten) sei, eigenständig zu lösen. Es stehe ihr dabei frei, auch ein Fehlverhalten, für das der Fremde nicht gerichtlich verurteilt worden sei, festzustellen und ihrer Beurteilung zugrunde zu legen.

Der Beschwerdeführer habe im Dezember 2005 eine Vielzahl von Einbruchsdiebstählen begangen, indem er gemeinsam mit einem Mittäter in diverse Objekte durch Aufbrechen oder Aufzwängen von Fenstern oder Eingangstüren eingedrungen sei und hauptsächlich Bargeld erbeutet habe, wobei das erbeutete Diebesgut einen Wert von rund EUR 16.000,-- aufgewiesen habe. Auf Grund der gewerbsmäßigen Begehung und der vom Beschwerdeführer an den Tag gelegten wiederholten Vorgehensweise sei jedenfalls von einer zukünftigen Gefährdung für die öffentliche Sicherheit, im Speziellen für das Eigentum der in diesem Staat lebenden Bürger auszugehen. In Anbetracht des großen öffentlichen Interesses an der Verhinderung der Eigentumskriminalität sei die Aufrechterhaltung des Aufenthaltsverbotes nach § 86 Abs. 1 iVm § 87 FPG jedenfalls gerechtfertigt. Die Dauer des Wohlverhaltens in Freiheit sei in Anbetracht der Delinquenz des Beschwerdeführers eindeutig zu kurz, um für ihn eine günstige Gefährdungsprognose erstellen zu können.

Auch die zwischenzeitig erfolgte Gründung einer Familie vermöge an der gerechtfertigten Aufrechterhaltung des Aufenthaltsverbotes nichts zu ändern. Die nunmehr bestehenden familiären Bindungen des Beschwerdeführers in Österreich könnten nämlich nur eingeschränkt zu seinen Gunsten ausschlagen, weil die Eheschließung erst zu einem Zeitpunkt erfolgt sei, zu dem die Eheleute gewusst hätten, dass der Beschwerdeführer nicht mit einem Verbleib in Österreich habe rechnen dürfen. Insgesamt sei daher die Trennung von seiner Familie infolge des dargestellten großen öffentlichen Interesses in Kauf zu nehmen.

Schließlich vertrat die belangte Behörde die Ansicht, dass die Voraussetzungen für die vom Beschwerdeführer beantragte Unterbrechung des Verfahrens gemäß § 38 AVG bis zur rechtskräftigen Erledigung des Strafverfahrens nicht vorlägen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die gegen diesen Bescheid gerichtete Beschwerde nach Vorlage der Verwaltungsakten und Erstattung einer Gegenschrift durch die belangte Behörde erwogen:

Eingangs ist festzuhalten, dass sich die Beurteilung des gegenständlichen Falles im Hinblick auf den Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides (23. Dezember 2009) nach dem FPG in der Fassung des BGBl. I Nr. 29/2009 richtet.

Gemäß § 65 Abs. 1 FPG ist ein Aufenthaltsverbot auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, wenn die Gründe, die zu seiner Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Ein darauf abzielender Antrag kann nur dann zum Erfolg führen, wenn sich seit der Erlassung der Maßnahme die dafür maßgebenden Umstände zugunsten des Fremden geändert haben. Bei Fremden, die seit der Erlassung des Aufenthaltsverbotes - wie der Beschwerdeführer - die Stellung eines Familienangehörigen (§ 2 Abs. 4 Z 12 FPG) eines Österreichers erlangt haben, ist überdies zu beachten, dass die Aufrechterhaltung des Aufenthaltsverbotes nur im Grunde des § 87 iVm § 86 Abs. 1 FPG zulässig ist (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 19. Mai 2011, Zl. 2008/21/0032, mwN).

Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Annahme der belangten Behörde, dass die Aufrechterhaltung des Aufenthaltsverbotes (hier: auch unter Zugrundelegung des Gefährdungsmaßstabes des § 86 Abs. 1 FPG) gerechtfertigt sei. Er bringt in diesem Zusammenhang zunächst vor, dass hinsichtlich der gegen ihn erfolgten Anzeige wegen des Vorwurfs einer versuchten Vergewaltigung noch keine gerichtliche Verhandlung stattgefunden habe und bis zum Vorliegen einer gerichtlichen Verurteilung die Unschuldsvermutung gelte.

Dieses Vorbringen zeigt schon deshalb keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf, weil die belangte Behörde die Strafanzeige und die Festnahmeanordnung wegen des gegen den Beschwerdeführer bestehenden Verdachtes der versuchten Vergewaltigung zwar erwähnt, ihre Gefährdungsannahme jedoch ausschließlich mit der vom Beschwerdeführer begangenen Vielzahl an Einbruchsdiebstählen und dem großen öffentlichen Interesse an der Verhinderung der Eigentumskriminalität begründet hat.

Ferner verweist der Beschwerdeführer auf die teilweise erfolgte Aufhebung des Urteiles des Landesgerichtes St. Pölten vom 9. November 2006 durch das Urteil des Obersten Gerichtshofes vom 11. April 2007 und die Verweisung dieser Sache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht St. Pölten. Es sei somit "das Urteil" nicht rechtskräftig abgeschlossen, auch die Strafhöhe stehe nicht fest.

Dem ist zu entgegnen, dass mit diesem Urteil nur die Qualifikation des strafbaren Verhaltens auch als Diebstahl als Mitglied einer kriminellen Vereinigung unter Mitwirkung eines anderen Mitglieds dieser Vereinigung im Sinn des § 130 zweiter Fall StGB und die Verurteilung wegen des Vergehens der kriminellen Vereinigung nach § 278 Abs. 1 StGB aufgehoben wurde. Der übrige mit Urteil des Landesgerichtes St. Pölten vom 9. November 2006 erfolgte Schuldspruch hinsichtlich des vom Beschwerdeführer begangenen Verbrechens des teilweise versuchten, teilweise vollendeten schweren gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch ist davon unberührt geblieben und rechtskräftig geworden. Daran war die belangte Behörde daher gebunden und sie hatte demnach ihrer Beurteilung zugrunde zu legen, dass der Beschwerdeführer im Zeitraum vom 2. Dezember 2005 bis 12. Dezember 2005 in 13 Fällen gewerbsmäßig Einbruchsdiebstähle begangen hat und das dabei erbeutete Diebesgut einen Wert von rund EUR 16.000,-- aufwies. Entgegen dem Beschwerdevorbringen bestand für die belangte Behörde daher auch keine Veranlassung das Verfahren gemäß § 38 AVG auszusetzen.

Davon ausgehend stößt es auf keine Bedenken, dass die belangte Behörde auf dem Boden der genannten Straftaten die Gefährdungsprognose nach § 86 Abs. 1 FPG bejaht hat. Auf die endgültige Strafhöhe kommt es dabei nicht an.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist der Gesinnungswandel eines Straftäters primär daran zu prüfen, ob und wie lange er sich in Freiheit wohlverhalten hat (vgl. erneut das bereits zitierte Erkenntnis Zl. 2008/21/0032 mwN). Davon ausgehend ist es aber auch nicht als rechtswidrig zu erkennen, dass die belangte Behörde die Dauer des in der Berufung behaupteten Wohlverhaltens des Beschwerdeführers in Freiheit von etwa drei Jahren in Anbetracht seiner Delinquenz als noch zu kurz beurteilt hat. Im Übrigen bestreitet der Beschwerdeführer nicht die im angefochtenen Bescheid getroffenen Feststellungen, dass er, nachdem er nach seiner Entlassung aus der Strafhaft am 1. Dezember 2006 in Schubhaft genommen worden war, am 10. Dezember 2006 aus dem Polizeianhaltezentrum St. Pölten geflüchtet und sich so der für 12. Dezember 2006 organisierten Abschiebung entzogen hat. Angesichts dessen kann der Beschwerdeführer jedenfalls auf kein Wohlverhalten in fremdenpolizeilicher Hinsicht seit seiner Entlassung aus der Strafhaft verweisen.

Der Beschwerdeführer wendet sich weiters gegen die von der belangten Behörde gemäß § 66 FPG vorgenommene Interessenabwägung. Er verweist in diesem Zusammenhang auf die in der Zwischenzeit erfolgte Eheschließung mit einer österreichischen Staatsbürgerin und die Geburt einer gemeinsamen Tochter.

Trotz der familiären Bindungen des Beschwerdeführers in Österreich kann der belangten Behörde im Ergebnis nicht entgegengetreten werden, wenn sie angesichts der von ihm zu verantwortenden schweren Eigentumskriminalität die Aufrechterhaltung des Aufenthaltsverbotes zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele als dringend geboten erachtet hat. Zu Recht hat die belangte Behörde dabei auch im Sinn des § 66 Abs. 2 Z 8 FPG berücksichtigt, dass das Familienleben des Beschwerdeführers mit seiner Ehefrau zu einem Zeitpunkt begründet wurde, als mit einem rechtmäßigen Aufenthalt des Beschwerdeführers in Österreich nicht gerechnet werden durfte. Die Trennung von seiner österreichischen Familie hat der Beschwerdeführer infolge des großen öffentlichen Interesses an der Verhinderung von Straftaten im Zusammenhang mit der Eigentumskriminalität in Kauf zu nehmen.

Die Beschwerde erweist sich somit insgesamt als unbegründet und war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008.

Wien, am 22. Mai 2013