VwGH 2013/09/0044

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 57,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Der Beschwerdeführer steht als Kriminalbeamter in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der belangten Behörde wurde der Beschwerdeführer wie folgt schuldig erkannt:

" 1) Er habe die Weisung seines

Vorgesetzten ChefInsp DU eine schriftliche Stellungnahme zu einer Beschwerde des Landesamtsdirektors des Bundeslandes Steiermark im Dienstweg vorzulegen, insofern nicht beachtet, als er diese Stellungnahme - neben der Adressierung an mehrere Vorgesetzte - am 26. August 2011, um 10:52 Uhr, per Mail auch der Staatsanwaltschaft G, dem Landesamtsdirektor und einem weiteren Bediensteten der steiermärkischen Landesregierung übermittelte.

…"

(Zu Spruchpunkt 2) erfolgte ein Freispruch.) " 3) Er habe am 20. Juli 2011 und 22. September 2011 seinen Dienst mangelhaft verrichtet, weil er

a) bei vier

niederschriftlichen Einvernahmen die Protokolle nicht ordnungsgemäß erstellte, indem er die Dauer von Vernehmungen nicht anführte, sowie widersprüchliche Angaben bezüglich des Vernehmungsortes machte;

b) im Hinblick am

20. Juli 2011 in der Zeit von 19:00 bis 19:30 Uhr zu Unrecht

Gefahrenzulage verrechnete.

4) Er habe die schriftliche Weisung

des LPK Steiermark, GZ 2400/9097/2009, vom 11. März 2009 mehrfach nicht befolgt, indem er am 20. Juli 2011, 29. Juli 2011, 5. September 2011, 12. September 2011, 14. September 2011, 15. September 2011, 19. September 2011 und 22. September 2011 Eintragungen im Fahrtenbuch (Ausfahrten mit Dienstkraftfahrzeugen) nicht durchführte.

Der Beamte hat dadurch seine Dienstpflichten nach

• § 43 Abs. 1 BDG, nämlich seine dienstlichen Aufgaben treu, gewissenhaft und engagiert zu besorgen;
• § 43 Abs. 2 BDG, nämlich in seinem gesamten Verhalten darauf Bedacht zu nehmen, dass das Vertrauen der Allgemeinheit in die sachliche Wahrnehmung seiner dienstlichen Aufgaben erhalten bleibt und
• § 44 Abs. 1 BDG, nämlich die Weisungen der Vorgesetzten zu befolgen gemäß § 91 BDG schuldhaft verletzt."

  Es wurde die Disziplinarstrafe der Geldbuße in der Höhe von EUR 300,-- verhängt.

  In der Begründung des angefochtenen Bescheides führte die belangte Behörde aus,

  "a) Einleitend ist festzuhalten, dass der (Beschwerdeführer) den Versand der inkriminierten E-Mail am 26. August 2011 an die 7 genannten Adressaten (3 davon 'cc') nicht bestreitet. Es besteht daher auch seitens des erkennenden Senates der DOK kein Zweifel daran, dass der (Beschwerdeführer) mit diesem Vorgehen gegen § 44 Abs. 1 BDG verstossen hat, denn er hat in der Tat 'die Weisung seines Vorgesetzten ChefInsp DU eine schriftliche Stellungnahme zu einer Beschwerde des Landesamtsdirektors des Bundeslandes Steiermark im Dienstweg vorzulegen, insofern nicht beachtet, als er diese Stellungnahme - neben der Adressierung an mehrere Vorgesetzte - am 26. August 2011, um 10:52 Uhr, per Mail auch der Staatsanwaltschaft G, dem Landesamtsdirektor und einem weiteren Bediensteten der steiermärkischen Landesregierung übermittelte.'

  Dieser Schuldspruch ist daher dem Grunde nach zu Recht ergangen, denn der Versand dieser E-Mail an nicht dem Dienstweg zugehörige Personen widerspricht dem Weisungsinhalt.

  …

  c) Die Spruchpunkte 3) und 4) betreffend ist auszuführen, dass der (Beschwerdeführer) diese inhaltlich nicht bestreitet. Nach Auffassung des erkennenden Senates der DOK sind auch diese Schuldsprüche zu Recht ergangen, denn es handelt sich angesichts der Mehrzahl an - wenn auch geringfügigen - Dienstpflichtverletzungen innerhalb eines kurzen Begehungszeitraumes (zwischen 20. Juli und 22. September 2011, also innerhalb von nur 3 Monaten) nicht mehr um ein unterhalb der disziplinären Erheblichkeitsschwelle zu liegen kommendes normales Versagen eines durchschnittlichen Beamten, sondern geht infolge ihres gehäuften Auftretens über gelegentliche Fehler und die üblichen Schwankungen der Arbeitskraft hinaus. Mag auch jede einzelne dieser Dienstpflichtverletzungen geringfügig und ohne erkennbaren Schaden geblieben sein, so überschreitet dieses gehäufte Auftreten innerhalb weniger Monate doch die Schwelle der disziplinären Erheblichkeit, weshalb diese Schuldsprüche zu Recht ergangen sind.

  …

  Beim Fehlverhalten des (Beschwerdeführers) gemäß Spruchpunkt 1) handelt es sich um eine schuldhafte Dienstpflichtverletzung iSd § 44 Abs. 1 BDG von mittlerem Gewicht, da der Befolgung der Weisung eines Dienstvorgesetzten nicht nur ein bloß geringfügiger Stellenwert zukommt (vgl. VwGH 26.6.2012, 2011/09/0032). Daher ist auch nach Auffassung des erkennenden Senates der DOK mit der Verhängung einer finanziell spürbaren Disziplinarstrafe vorzugehen. Diesem Erfordernis ist der erstinstanzliche Disziplinarsenat mit der Verhängung der Disziplinarstrafe der Geldbuße iHv EUR 400,-- im Hinblick auf den erfolgten Freispruch von Spruchpunkt 2) jedoch nunmehr in einer über den Strafzweck geringfügig hinausgehenden Art und Weise nachgekommen; dies auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass dem Erschwerungsgrund des § 93 Abs. 2 BDG vorliegendenfalls kein Gewicht zukommt.

  Der erkennende Senat der DOK geht unter Bedachtnahme auf eine gesetzeskonforme Anwendung des ihm bei der Strafbemessung zukommenden Ermessenspielraumes bei der Strafbemessung für die verfahrensgegenständliche Dienstpflichtverletzung unter Berücksichtigung der Milderungs- und Erschwerungsgründe - auf das Erkenntnis des verstärkten Senates des VwGH vom 14.11.2007, 2005/09/0115, wonach bei der Strafbemessung alle Milderungs- und Erschwerungsgründe zu berücksichtigen sind, wird verwiesen, und ausgeführt, dass die Erstinstanz alle Milderungs- und Erschwerungsgründe korrekt berücksichtigt hat; allfällige weitere Milderungsgründe, die von der Erstinstanz nicht berücksichtigt wurden, liegen nicht vor - von einem Strafrahmen aus, der im Bereich der Disziplinarstrafe einer Geldbuße iSd § 92 Abs. 1 Z 2 BDG liegt. Denn wie der VwGH in seinem bereits zitierten Erkenntnis vom 26.6.2012, 2011/09/0032, ausgesprochen hat, ist - da der Befolgung der Weisung eines Vorgesetzten nicht nur ein bloß geringfügiger Stellenwert zukommt - schon deshalb die Verhängung einer Geldbuße gerechtfertigt, um der Nichtbefolgung von Weisungen durch andere Beamte iSd § 93 Abs. 1 BDG entgegenzuwirken.

  Der Berufungssenat ist unter Berücksichtigung des Ermessensspielraums, der auch der Erstinstanz bei ihrer Strafbemessung zukommt, zu der Auffassung gelangt, dass die von der Erstinstanz ausgesprochene konkrete Höhe der korrekt ermittelten Disziplinarstrafe der Geldbuße im Hinblick auf den erfolgten Freispruch in einem Punkt geringfügig zu korrigieren ist. Denn auch seitens des erkennenden Senates der DOK besteht kein Zweifel, dass die erstinstanzlich ausgesprochene Disziplinarstrafe der Geldbuße sowohl aus spezial- als auch aus generalpräventiven Gründen erforderlich ist, um dem Unrechtsgehalt des Weisungsverstoßes gemäß Spruchpunkt 1) Rechnung zu tragen und den (Beschwerdeführer) sowie unter generalpräventiven Gesichtspunkten auch andere Beamte/Beamtinnen von (derartigen) Verfehlungen abzuhalten bzw. (derartigen) Dienstpflichtverletzungen durch andere Beamte/Beamtinnen entgegenzuwirken. Auf Grund des erfolgten Freispruches betreffend Spruchpunkt 2) wird die erstinstanzlich ausgesprochene Disziplinarstrafe der Geldbuße gemäß § 92 Abs. 1 Z 2 BDG daher von EUR 400,-- geringfügig reduziert, nämlich auf EUR 300,--. Mit der Erstinstanz geht der erkennende Senat der DOK von einer entsprechenden spezialpräventiven Strafnotwendigkeit in dieser Höhe aus; die Disziplinarstrafe dieser Geldbuße ist notwendig, um dem (Beschwerdeführer) die Bedeutung der verletzten Dienstpflicht vor Augen zu führen und so spezialpräventiven Überlegungen zum Durchbruch zu verhelfen.

  …

  Die Einführung von generalpräventiven Strafbemessungsgründen in § 93 Abs. 1 BDG hat somit zur Konsequenz, dass dann, wenn aus generalpräventiven Gründen eine höhere Disziplinarstrafe als auf Grund spezialpräventiver Erwägungen erforderlich ist, diese (höhere) Disziplinarstrafe auszusprechen ist.

  In Übereinstimmung mit der dargestellten Judikatur des VwGH ist auch der erkennende Senat der DOK der Auffassung, dass eine niedrigere als die nunmehr ausgesprochene Disziplinarstrafe der Geldbuße iHv EUR 300,-- ebenso auf Grund generalpräventiver Erwägungen nicht als adäquat erachtet werden kann. Denn würde bei einem Weisungsverstoß mit einer zu milden Disziplinarstrafe vorgegangen werden, dann könnte nicht davon ausgegangen werden, dass damit der Begehung solcher Dienstpflichtverletzungen durch andere Beamte/innen ausreichend entgegengewirkt wird. Niemand aus dem Vorgesetzten- und Kollegenkreis, aber auch die Allgemeinheit nicht, würde es verstehen, wenn hier eine andere Disziplinarstrafe als die einer spürbaren Geldbuße verhängt würde; nach den Erfahrungen des täglichen Lebens würde dies vielmehr dazu führen, dass daraus ein Freibrief für die Begehung von Weisungsverstößen abgeleitet würde. Es bedarf daher dieser Disziplinarstrafe im gegenständlichen Umfang, um deutlich zu machen, dass derartiges Fehlverhalten nicht toleriert wird.

  Nach Ausspruch der Disziplinarstrafe der Geldbuße iHv EUR 300,-- besteht nach Auffassung des erkennenden Senates der DOK jedoch kaum Gefahr, dass sich der (Beschwerdeführer) und/oder andere Beamte/Beamtinnen in Zukunft abermals (derart) fehlverhalten werden. Da eine strengere als die unter Präventionsgesichtspunkten erforderliche Strafe innerhalb des Strafrahmens nicht verhängt werden darf, und es unter Zugrundelegung der dargelegten Erwägungen dieser Disziplinarstrafe bedarf, war der Berufung des (Beschwerdeführers) gegen die Strafhöhe nur in diesem Umfang statt zu geben. Dabei wurden die persönlichen Verhältnisse und die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des (Beschwerdeführers) berücksichtigt; die ausgesprochene Disziplinarstrafe ist zwar spürbar, aber wirtschaftlich durchaus verkraftbar."

  Dem Erschwerungsgrund des § 93 Abs. 2 BDG 1979 komme im vorliegenden Fall angesichts der - wenn auch gehäuften - Geringfügigkeit der Dienstpflichtverletzungen zu den Spruchpunkten 3) und 4) kein Gewicht und somit kein Einfluss auf die Strafbemessung zu. Die ausgesprochene Disziplinarstrafe sei allein für die Spruchpunkt 1) zu Grunde liegende Dienstpflichtverletzung gemäß § 44 Abs. 1 BDG 1979 verhängt worden.

  Gegen diesen Bescheid richtet sich die Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde.

  Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, beantragte die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde, verzichtete jedoch auf die Erstattung einer Gegenschrift.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1) Zur objektiven Tatseite:

1.a) Unstrittig ist zu Spruchpunkt 1): Der unmittelbare Vorgesetzte des Beschwerdeführers, ChefInsp DU hinterlegte auf dem Schreibtisch des Beschwerdeführers eine Kopie eines vom Landesamtsdirektor Mag. H an den Landespolizeikommandanten der Steiermark gerichteten Schreibens vom 27. Juli 2011 betreffend eine als unüblich gerügte Vorgangsweise des Beschwerdeführers. Auf dieser Kopie erteilte er per Klebezettel ("Post It") schriftlich folgende Weisung (zu einem Sachverhalt, über den bereits zuvor ein Gespräch stattgefunden hatte):

"Da ist jetzt eine Kopie des Schreibens Mg. H an LPK, Obstlt KO braucht eine Stellungnahme deinerseits. Vielleicht hältst du zuerst mit ihm Rücksprache."

Ebenso unstrittig ist, dass diese Weisung dem Beschwerdeführer bekannt geworden ist, er sie als Weisung verstanden hat und er in der Weise reagiert hat, dass er eine "Antwort" per mail an sieben Personen, darunter drei, die nicht der Diensthierarchie angehörten, versendet hat.

Der Beschwerdeführer bekämpft mit ausführlicher Begründung die spruchgemäße Bewertung seiner Vorgangsweise.

Für die Form einer Weisung ist jede Art der Publikation zugelassen. Die Erteilung durch "Post It" und Kenntnisnahme durch den Beschwerdeführer bewirkte gegenständlich die Erteilung einer gültigen Weisung. Im Regelfall ist jeder Auftrag eines Vorgesetzten im Dienstbetrieb als einseitig verbindliche Anordnung und damit als Weisung zu werten (vgl. die in Kucsko-Stadlmayer,

Das Disziplinarrecht der Beamten4, 2010, S 225 ff, zitierte hg. Rechtsprechung). Eine Weisung liegt vor, wenn sie einen normativen Gehalt aufweist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 6. März 2008, Zl. 2007/09/0175).

Nach dem objektiven Erklärungswert des Textes auf dem Klebezettel erteilte ChefInsp DU die Weisung, der Beschwerdeführer habe eine schriftliche (allenfalls nach vorheriger (mündlicher) Rücksprache) Stellungnahme ausschließlich an Obstlt KO zur Causa "Schreiben des Landesamtsdirektors" zu erstatten.

Es spielt demnach entgegen den diesbezüglichen Einwänden des Beschwerdeführers keine Rolle, ob das Schreiben des Landesamtsdirektors als "Beschwerde" zu werten gewesen wäre oder nicht sowie, welche Vorgangsweise in den Vorgaben von Dienstanweisungen in der Behandlung von Beschwerden vorgesehen wäre. Daher gehen die Verfahrensrügen des Beschwerdeführers zu diesen Themen ins Leere.

Zwar steht die Passage im Schuldspruch "im Dienstweg vorzulegen" mit dem Inhalt der Weisung nicht vollständig im Einklang, weil der "Dienstweg" zuerst zu ChefInsp DU gegangen wäre und erst dann zu dessen Vorgesetzten Obstlt KO (sohin letzterer erst der zweite Teil des Dienstweges ist), doch lautet der wesentliche Tatvorwurf, dass der Beschwerdeführer sein Stellungnahme-mail auch (außerhalb des Dienstweges stehenden Personen, nämlich) der Staatsanwaltschaft G, dem Landesamtsdirektor und einem weiteren Bediensteten der Stmk. Landesregierung übermittelt habe. Diese Vorgangsweise widersprach jedenfalls der erteilten Weisung, die Stellungnahme ausschließlich im Dienstweg vorzulegen.

Die objektive Tatseite ist demnach erfüllt.

1.b) Zu den Spruchpunkten 3) und 4) verantwortet sich der Beschwerdeführer in der Beschwerde im Wesentlichen mit Arbeitsüberlastung und geringfügigen Fehlern, die ihm deshalb unterlaufen seien. Diese Fehler hat er im Verfahren (insbesondere in der mündlichen Verhandlung) eingestanden. Der Beschwerdeführer hat nicht behauptet, dass er seine Arbeitsüberlastung den Vorgesetzten zur Kenntnis gebracht und um Abhilfe gebeten habe; weiters hat er nicht dargetan, in welcher Weise ein den Anweisungen entsprechendes Eintragen von Daten, die richtige Eintragung der tatsächlich geleisteten Außendienstzeiten und Eintragungen im Fahrtenbuch vor Antritt der Fahrt einen besonderen Mehraufwand gegenüber dem vom Beschwerdeführer gewählten Verhalten (Unterlassung der Eintragung von Vernehmungszeiten sowie der (händischen) Ausbesserung des vom Computer vorgegebenen "Errichtungsortes" von Niederschriften, Eintragung einer längeren Außendienstzeit und darauf beruhend Verrechnung einer längeren Zeit für die Gefahrenzulage, Eintragung von Dienstfahrten im Fahrtenbuch erst nach anstatt vor der Fahrt) erfordert hätte. Er hat daher nicht aufgezeigt, dass ein rechtmäßiges Alternativverhalten unzumutbar gewesen wäre (vgl. das hg. Erkenntnis vom 19. September 2001, Zl. 99/09/0202).

Es ist der belangten Behörde zu folgen, dass auf Grund der Häufigkeit der an sich geringen Fehler innerhalb eines kurzen Zeitraumes die Gründe des § 118 Abs. 1 Z. 4 BDG 1979 nicht vorliegen und die objektive Tatseite auch zu den Spruchpunkten 3) und 4) erfüllt ist.

2.) Zur Strafbemessung:

2.a) Zu Spruchpunkt 1): Wie die belangte Behörde richtig ausführt, kommt der Befolgung der Weisungen von Vorgesetzten nicht nur ein bloß geringfügiger Stellenwert zu. Schon deshalb ist die Verhängung einer Geldbuße (ausschließlich auf Spruchpunkt 1) beruhend) gerechtfertigt, um der Nichtbefolgung von Weisungen durch andere Beamte im Sinne des § 93 Abs. 1 BDG 1979 entgegenzuwirken (vgl. das hg. Erkenntnis vom 26. Juni 2012, Zl. 2011/09/0032).

2.b) Das zu den Spruchpunkten 3) und 4) erstattete Beschwerdevorbringen hätte allenfalls Einfluss auf die Strafbemessung. Diesbezüglich ist aber auf den oben referierten Inhalt des angefochtenen Bescheides hinzuweisen, dass die Dienstpflichtverletzungen zu den Spruchpunkten 3) und 4) auf die Bemessung der Strafhöhe, die sich ausschließlich auf Spruchpunkt 1) stützte, keinen Einfluss gehabt haben, sie haben sich also mit EUR 0,-- auf die Strafhöhe ausgewirkt. Da hinzutretende weitere objektiv erfüllte Dienstpflichtverletzungen niemals eine günstigere Strafbemessung einer Disziplinarstrafe, die auf Grund der Erfüllung eines anderen Disziplinartatbestandes bemessen wurde, bewirken können, kann der Beschwerdeführer diesbezüglich nicht im Recht auf richtige Bemessung der Strafe verletzt sein.

3.) Zur Rüge der Unterlassung der beantragten mündlichen Verhandlung vor der belangten Behörde:

Die belangte Behörde ging vom gleichen (unbestrittenen) Sachverhalt aus wie die Behörde erster Instanz, weshalb sie entgegen dem Beschwerdevorbringen gemäß § 125a Abs. 3 Z. 5 BDG 1979 von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung ungeachtet des Antrages des Beschwerdeführers absehen durfte.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

Wien, am 12. November 2013