Spruch:
Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Die Bundeshauptstadt Wien hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Nach Durchführung einer Ortsaugenscheinsverhandlung am 11. Februar 2010 erteilte der Magistrat der Stadt Wien mit Bescheid vom 22. Februar 2010 dem Beschwerdeführer als Eigentümer der baulichen Anlagen vor einer näher bezeichneten Liegenschaft in Wien gemäß § 129 Abs. 10 der Bauordnung für Wien (BO) nachstehende Aufträge:
-1.) Die Gehsteigauffahrtsrampe vor dem rechten Liegenschaftsbereich, mit einer Länge von ca. 3,2 m ist entfernen zu lassen.
2.) Die linkseitig unmittelbar anschließende Gehsteigauffahrtsrampe mit einer Länge von ca. 3,3 m ist entfernen zu lassen.
3.) Die Gehsteigauffahrtsrampe vor dem linken Liegenschaftsbereich mit einer Länge von ca. 3,2 m ist entfernen zu lassen.
Die Maßnahmen nach Punkten 1.), 2.) und 3.) sind binnen 3 Monaten nach Rechtskraft dieses Bescheides durchzuführen."
Begründend wurde ausgeführt, dass die Herstellung von Gehsteigauffahrtsrampen gemäß § 60 Abs. 1 lit b in Verbindung mit § 54 Abs. 9 BO bewilligungspflichtig sei und vorschriftswidrige Bauten gemäß § 129 Abs. 10 BO zu beseitigen seien, da eine Bewilligung bislang nicht erwirkt worden sei.
Dieser Bescheid wurde auf Grund der dagegen erhobenen Berufung des Beschwerdeführers mit Bescheid der belangten Behörde vom 23. Juni 2010 gemäß § 66 Abs. 4 AVG behoben. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, vorschriftswidrig im Sinn des § 129 Abs. 10 BO sei jeder Bau, für den im Zeitpunkt seiner Errichtung eine baubehördliche Bewilligung oder Bauanzeige erforderlich gewesen sei und auch weiterhin erforderlich sei, für den aber eine Baubewilligung (Bauanzeige) nicht vorliege. Da gemäß § 54 Abs. 9 BO, in der hier zur Anwendung gelangenden Fassung LGBl. für Wien Nr. 25/2009, für die Errichtung einer Gehsteigauf- und - überfahrt keine Bewilligungspflicht (Anzeigepflicht) mehr bestehe, könne ein Auftrag zur Beseitigung gemäß § 129 Abs. 10 BO aus dem Grund der fehlenden Baubewilligung nicht erteilt werden.
Nach Durchführung einer Ortsaugenscheinsverhandlung am 15. Juli 2011 erteilte der Magistrat der Stadt Wien, MA 37, mit Bescheid vom 25. Juli 2011 gemäß § 54 Abs. 9 BO dem Beschwerdeführer als Eigentümer einer näher bezeichneten Liegenschaft in Wien nachstehenden Auftrag:
"Die in Verlängerung der linken Grundgrenze vor der gegenständlichen Liegenschaft an der Front F-Gasse vor dem Gehsteig (ohne Bewilligung bzw. Bekanntgabe der Konstruktion des Unterbaues der Behörde) für die Gehsteigauf- und -überfahrt errichtete Auffahrtsrampe ist binnen 4 Wochen nach Rechtskraft dieses Bescheides zu beseitigen."
Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass an der linken Grundgrenze vor dem Gehsteig eine ca. 4,00 m lange Gehsteigauffahrtsrampe ohne Bewilligung bzw. Bekanntgabe der Konstruktion des Unterbaues der Behörde errichtet worden sei. Der Beschwerdeführer habe bereits anlässlich der Verhandlung vom 11. Februar 2010 bestätigt, Eigentümer aller drei Rampenanlagen vor der gegenständlichen Liegenschaft zu sein. Seit Genehmigung des Wohnhauses auf der gegenständlichen Liegenschaft habe stets eine Verpflichtung bestanden, für Gehsteigauf- und -überfahrten eine Bewilligung bzw. seit der Bauordnungsnovelle im Jahr 2009 eine Bekanntgabe der Ausführung des Unterbaues im Bereich einer Gehsteigauf- und -überfahrt zu erwirken. Da für die linke Gehsteigauf- und -überfahrtsrampe seit der Erstbebauung der Liegenschaft im Jahr 1938 keine Bewilligung und seit der Bauordnungsnovelle im Jahr 2009 auch keine Bekanntgabe des Unterbaues im Bereich dieser Gehsteigauf- und -überfahrt erwirkt worden sei, sei die linke Gehsteigauf- und -überfahrtsrampe zu entfernen.
Mit dem angefochtenen Bescheid wurde die dagegen erhobene Berufung des Beschwerdeführers gemäß § 66 Abs. 4 AVG als unbegründet abgewiesen und der erstinstanzliche Bescheid mit der Maßgabe bestätigt, dass im Spruch an die Stelle des Ausdrucks "§ 54 Abs. 9" der Ausdruck "§ 129 Abs. 10 in Verbindung mit § 54 Abs. 9" trete.
Begründend legte die belangte Behörde nach Darstellung des Verwaltungsgeschehens und von Rechtsvorschriften im Wesentlichen dar, vorschriftswidrig im Sinn des § 129 Abs. 10 BO sei jeder Bau, für den im Zeitpunkt seiner Errichtung eine baubehördliche Bewilligung oder Bauanzeige erforderlich gewesen sei und auch weiterhin erforderlich sei, für den aber eine Baubewilligung (Bauanzeige) nicht vorliege. Die Herstellung von Gehsteigauf- und - überfahrten sei seit Erlassung der Gehsteigverordnung vom 14. Mai 1930, LGBl. Nr. 42/1930, bis zum In-Kraft-Treten der Novelle zur Bauordnung für Wien, LBGl. 25/2009, am 2. Mai 2009 immer bewilligungs- bzw. anzeigepflichtig gewesen. Dies sei vom Beschwerdeführer ebenso wenig bestritten worden wie der Umstand, dass in diesem Zeitraum für die gegenständliche Gehsteigauf- und - überfahrt eine Bewilligung nicht erwirkt bzw. eine Bauanzeige nicht erstattet und schon gar nicht die Ausführung des Unterbaues im Bereich der Gehsteigauf- und -überfahrt bescheidmäßig bekanntgegeben worden sei. Die gegenständliche Gehsteigauf- und - überfahrt sei daher schon aus diesem Grund seit ihrer Herstellung vorschriftswidrig gemäß § 129 Abs. 10 BO. Seit Inkrafttreten der Novelle LGBl. Nr. 25/2009 am 2. Mai 2009 habe die Behörde gemäß § 54 Abs. 9 BO vor der Herstellung von Gehsteigauf- und - überfahrten die Ausführung des Unterbaues im Bereich dieser Gehsteigauf- und -überfahrten auf Ansuchen mit Bescheid bekanntzugeben. Eine solche Bekanntgabe sei jedoch für die gegenständliche Gehsteigauf- und -überfahrt unbestritten nicht erwirkt worden, sodass die Herstellung einer solchen unzulässig sei. Auch nach der geltenden Rechtslage sei somit eine Vorschriftswidrigkeit gemäß § 129 Abs. 10 BO gegeben.
Zum Vorbringen, die Gehsteigauf- und -überfahrt sei bereits seit Jahrzehnten vorhanden und benützt worden, weshalb dem Beschwerdeführer auf Grund von Ersitzung die Dienstbarkeit der Überfahrt über den Gehsteig auf seiner Liegenschaft zustehe, sei festzuhalten, dass es im öffentlichen Recht eine Ersitzung im Sinn des Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuches nicht gebe, außer diese werde ausdrücklich anerkannt. Da sowohl der BO als auch der Gehsteigverordnung eine Beseitigung der Vorschriftswidrigkeit durch langen tatsächlichen Gebrauch unter Duldung der Anrainer fremd sei bzw. gewesen sei, vermöge auch der angeführte Zeitraum der tatsächlichen Verwendung die dargestellte Vorschriftswidrigkeit nicht zu beseitigen. In diesem Zusammenhang sei auch darauf hinzuweisen, dass die Erlassung eines baupolizeilichen Beseitigungsauftrages auch dann zulässig sei, wenn die Baulichkeit jahrelang unbeanstandet existiert habe.
Sofern der Beschwerdeführer vermeine, der Bauauftrag sei auf Grund entschiedener Sache unzulässig, da bereits mit Bescheid vom 22. Februar 2010 unter anderem die Entfernung der gegenständlichen Gehsteigauf- und -überfahrt beauftragt worden sei, welcher jedoch von der belangten Behörde mit Bescheid vom 23. Juni 2010 behoben worden sei, sei dem zu entgegnen, dass die erstinstanzliche Behörde in ihrem Bescheid vom 22. Februar 2010 - abgesehen von der unbestimmten Beschreibung der mehreren Gehsteigauffahrtsrampen - die falsche Rechtslage angewendet habe, nach der die Herstellung von Gehsteigauf- und -überfahrten noch bewilligungsbzw. anzeigepflichtig gewesen sei, und der Bescheid aus diesem Grund behoben worden sei. Nicht Gegenstand dieses Verwaltungsverfahrens sei hingegen die anzuwendende Rechtslage gewesen, wonach für Gehsteigauf- und -überfahrten eine Bekanntgabe über den Unterbau im Bereich dieser zu erwirken sei, weshalb schon aus diesem Grunde entschiedene Rechtssache nicht vorliege.
Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, mit dem Begehren ihn wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes bzw. Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften kostenpflichtig aufzuheben.
Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen.
Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:
Gemäß § 79 Abs. 11 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 - VwGG, BGBl. Nr. 10 in der Fassung BGBl. I Nr. 122/2013, sind auf das vorliegende, mit Ablauf des 31. Dezember 2013 beim Verwaltungsgerichtshof anhängige Beschwerdeverfahren die Bestimmungen des VwGG in der bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Fassung weiter anzuwenden.
Die §§ 54 Abs. 9 und 129 Abs. 10 BO, LGBl. Nr. 11/1930 in der im Zeitpunkt der Beschlussfassung über den angefochtenen Bescheid geltenden Fassung LGBl. Nr. 46/2010, lauten auszugsweise:
"Gehsteigherstellung
§ 54. ...
(9) Vor der Herstellung von Auffahrten von der Fahrbahn auf den Gehsteig sowie von Gehsteigüberfahrten zur Einfahrt in eine Liegenschaft bzw. zur Ausfahrt aus einer Liegenschaft hat die Behörde die Ausführung des Unterbaues im Bereich dieser Gehsteigauf- und -überfahrten mit Bescheid bekannt zu geben. Bei der Errichtung von Anlagen zum Einstellen von Kraftfahrzeugen oder von Tankstellen erfolgt diese Bekanntgabe mit der Baubewilligung. In anderen Fällen ist ein diesbezügliches Ansuchen an die Behörde zu richten, wobei die örtliche Lage der Gehsteigauf- und -überfahrt zu bezeichnen und die Zustimmung des Grundeigentümers (aller Grundmiteigentümer) der zu befahrenden Liegenschaft nachzuweisen ist. Über dieses Ansuchen ist binnen vier Wochen zu entscheiden. Werden auf der Liegenschaft alle Stellplätze aufgelassen und besteht kein Erfordernis für das Be- und Entladen, sind die entsprechenden Gehsteigauf- und - überfahrten vom Grundeigentümer (allen Grundmiteigentümern) zu beseitigen."
"Benützung und Erhaltung der Gebäude; vorschriftswidrige Bauwerke
§ 129. ...
(10) Jede Abweichung von den Bauvorschriften einschließlich der Bebauungsvorschriften ist zu beheben. Ein vorschriftswidriges Bauwerk, für den eine nachträgliche Bewilligung nicht erwirkt oder eine Bauanzeige nicht rechtswirksam (§ 62 Abs. 6) erstattet wurde, ist zu beseitigen. Gegebenenfalls kann die Behörde Aufträge erteilen; solche Aufträge müssen erteilt werden, wenn augenscheinlich eine Gefahr für das Leben oder die Gesundheit von Menschen besteht. Aufträge sind an den Eigentümer (jeden Miteigentümer) des Bauwerkes zu richten; ..."
Der Beschwerdeführer behauptet, es liege res iudicata vor. Dieselbe Behörde habe bereits einmal über einen vollkommen identen Sachverhalt abgesprochen. Bereits mit Bescheid vom 22. Februar 2010 habe der Magistrat der Stadt Wien dem Beschwerdeführer aufgetragen, die Gehsteigauffahrtsrampe vor dem linken Liegenschaftsbereich entfernen zu lassen. Dieser Bescheid sei auf Grund seiner dagegen erhobenen Berufung behoben worden. Wenn die belangte Behörde nun zur Entkräftung dieses Einwandes anführe, die erstinstanzliche Behörde habe in ihrem Bescheid vom 22. Februar 2010 die falsche Rechtslage angewendet und die anzuwendende Rechtslage sei nicht Gegenstand des Verwaltungsverfahrens gewesen, so müsse dem entgegengehalten werden, dass für jeden Bescheid die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Entscheidung maßgeblich sei. Die Behörde sei daher bereits am 22. Februar 2010 dazu verpflichtet gewesen, die damals bestehende Rechtslage anzuwenden. Die Behörde könne nicht nach ihrem Gutdünken bei unverändertem Sachverhalt neuerlich bescheidmäßig absprechen, insbesondere wenn sich die Rechtslage gar nicht verändert habe.
Bereits mit diesem Vorbringen zeigt der Beschwerdeführer eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf.
Der Bescheid des Magistrats der Stadt Wien vom 22. Februar 2010, mit welchem dem Beschwerdeführer der auf § 129 Abs. 10 BO gestützte Auftrag, unter anderem die an der linken Grundgrenze bestehende Gehsteigauffahrtsrampe zu beseitigen, erteilt wurde, wurde mit rechtskräftigem Bescheid der belangten Behörde vom 23. Juni 2010 gemäß § 66 Abs. 4 AVG ersatzlos mit der Begründung behoben, dass eine Vorschriftswidrigkeit iSd § 129 Abs. 10 BO nicht vorliege.
Mit dieser ersatzlosen Behebung hat die belangte Behörde eine "negative" Sachentscheidung getroffen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 24. März 2011, Zl. 2010/06/0279, mwN), weil sie der Ansicht war, dass der erstinstanzliche Bescheid mangels Vorliegens der materiellen Voraussetzungen für die Erlassung eines Bauauftrages nicht hätte ergehen dürfen. Die ersatzlose Behebung eines erstinstanzlichen Bescheides durch die Berufungsbehörde gemäß § 66 Abs. 4 AVG hat - abgesehen von hier nicht relevanten Ausnahmen - zur Folge, dass die Unterbehörde über den Verfahrensgegenstand nicht mehr neuerlich entscheiden darf und das Verfahren einzustellen ist (vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom 21. Februar 2014, Zl. 2013/06/0159, mwN).
Die Rechtskraft des Bescheides der belangten Behörde vom 23. Juni 2010 stand somit einer neuerlichen Entscheidung in der durch diesen Bescheid erledigten Sache entgegen. Bei Gleichbleiben der tatsächlichen Verhältnisse und rechtlichen Grundlagen durfte somit keine weitere Entscheidung in dieser Sache ergehen (zur Unwiederholbarkeit eines Bescheides vgl. Hengstschläger/Leeb, AVG, § 68, Rz 20).
Identität der Sachlage ist dann gegeben, wenn sich der für die Entscheidung maßgebende Sachverhalt, welcher dem rechtskräftigen Vorbescheid zugrunde lag, nicht geändert hat (vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom 24. Juni 2014, Zl. Ro 2014/05/0050, mwN). Eine solche Änderung des Sachverhalts in Bezug auf die in beiden Bauauftragsverfahren gegenständliche Gehsteigauffahrtsrampe ist nicht ersichtlich und wird von der belangten Behörde selbst nicht behauptet.
Identität der Rechtslage liegt vor, wenn seit Erlassung des rechtskräftigen Vorbescheides in den die Entscheidung tragenden Normen keine wesentliche Modifikation eingetreten ist (vgl. Hengstschläger/Leeb, AVG, § 68, Rz 32). Die belangte Behörde hat sich in ihrem Bescheid vom 23. Juni 2010 tragend auf § 129 Abs. 10 BO gestützt und eine Vorschriftswidrigkeit der gegenständlichen Gehsteigauffahrtsrampe und damit eine insoweit bestehende Beseitigungspflicht des Beschwerdeführers deshalb verneint, weil die im zweiten Satz dieser Bestimmung normierte Voraussetzung für die Erlassung eines Bauauftrages, nämlich die nicht erwirkte Baubewilligung bzw. die nicht erstattete Bauanzeige, wegen der seit Inkrafttreten der Novelle LGBl. Nr. 25/2009 entfallenen Bewilligungs- bzw. Anzeigepflicht von Gehsteiauf- und -überfahrten nicht vorlag. Im angefochtenen Bescheid hat sich die belangte Behörde neuerlich auf § 129 Abs. 10 BO gestützt und eine Beseitigungspflicht in Bezug auf dieselbe Gehsteiauffahrtsrampe deshalb bejaht, weil die im ersten Satz dieser Bestimmung normierte Voraussetzung für die Erlassung eines Bauauftrages, nämlich eine Abweichung von den Bauvorschriften, vorlag. Gegenstand des ersten (wie auch des zweiten) Bauauftragsverfahrens war - entgegen der Auffassung der belangten Behörde - nicht allein die Frage, ob die betreffende Gehsteigauffahrtsrampe bewilligungs- bzw. anzeigepflichtig ist, sondern ob den Beschwerdeführer in Bezug auf diese Gehsteigauffahrtsrampe gemäß § 129 Abs. 10 iVm § 54 Abs. 9 BO eine Beseitigungspflicht trifft oder nicht. Die belangte Behörde hatte demnach die Frage, ob in Bezug auf die gegenständliche Gehsteigauffahrtsrampe die Voraussetzungen für die Erlassung eines Bauauftrages nach § 129 Abs. 10 BO vorliegen, bereits im ersten Bauauftragsverfahren umfassend und nicht nur eingeschränkt auf den von der ersten Instanz angenommenen Grund für die Vorschriftswidrigkeit dieses Bauwerks zu prüfen. In den zur Beurteilung dieser Frage maßgeblichen Bestimmungen sind zwischen Erlassung des Vorbescheides und Erlassung des angefochtenen Bescheides keine Änderungen eingetreten, was die belangte Behörde im Übrigen auch nicht behauptet hat, weshalb auch keine zu einer neuerlichen Entscheidung berechtigende Änderung der Rechtslage vorlag.
Der angefochtene Bescheid war schon deshalb gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben, weshalb auf das weitere Beschwerdevorbringen nicht mehr eingegangen werden muss.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der gemäß § 3 Z 1 der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014, BGBl. II Nr. 518/2013 in der Fassung BGBl. II Nr. 8/2014 weiterhin anzuwendenden Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.
Wien, am 28. April 2015
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