VwGH 2012/05/0088

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführende Gemeinde hat dem Land Niederösterreich Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 und der mitbeteiligten Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren der mitbeteiligten Partei wird abgewiesen.

Begründung

Der Mitbeteiligte zeigte mit am 17. November 2009 beim Gemeindeamt der beschwerdeführenden Gemeinde eingelangtem Schreiben die beabsichtigte Errichtung einer Kleinwindkraftanlage mit 3,0 kW Nennleistung und einer Gesamthöhe von 8,20 m (Masthöhe: 5,50 m, Durchmesser Rotorsystem: 3,00 m, Flügelhöhe: 3,60 m) auf einem näher bezeichneten Grundstück der beschwerdeführenden Gemeinde an. Über Aufforderung der beschwerdeführenden Gemeinde legte der Mitbeteiligte mit Schreiben vom 22. März 2010 ergänzende Unterlagen, insbesondere den Immissionsbericht einer Ziviltechniker GmbH, vor.

Im Rahmen der am 17. Juni 2010 durchgeführten Verhandlung erstattete der bautechnische Sachverständige eine gutachtliche Stellungnahme, wonach die Anlage den wesentlichen Anforderungen des § 43 der Niederösterreichischen Bauordnung 1996 (BO) entspreche, sofern sie plan- und beschreibungsgemäß wie in der Anzeige formuliert ausgeführt werde. Weiters wies er u.a. darauf hin, dass die Auswirkungen des Schattenwurfes der Anlage auf den Menschen nicht Gegenstand dieses Gutachtens sei. Der medizinische Sachverständige Dr. M.D. führte in seiner Stellungnahme vom 27. Juni 2010 aus, dass aus medizinischer Sicht kein Einwand gegen die Errichtung der Kleinwindkraftanlage bestehe. Es sei keine Beeinträchtigung der Gesundheit der Nachbarn zu erwarten, insbesondere nicht durch Schattenwurf. Der beigezogene maschinenbautechnische Sachverständige erklärte am 15. Juni 2010, dass die Bauanzeige für die Errichtung der Kleinwindkraftanlage zur Kenntnis genommen werden könne.

Mit Schreiben vom 2. Juli 2010 teilte der Bürgermeister der beschwerdeführenden Gemeinde dem Mitbeteiligten mit, dass die Bauanzeige zur Kenntnis genommen und mit den Arbeiten begonnen werden könne.

Mit Eingabe vom 1. Februar 2011 stellten die Eigentümer einer an das Baugrundstück angrenzenden Liegenschaft einen Antrag auf Erlassung eines Abbruchauftrages. Sie behaupteten, dass durch das Windrad unzumutbare Belästigungen verursacht würden, insbesondere durch stroboskopartige Lichtblitze, Blendungen, Lärmimmissionen und Eisabwurf, und brachten vor, dass dieses einer Bewilligungspflicht und nicht bloß einer Anzeigepflicht unterliege.

Bei einem am 29. April 2011 durchgeführten Lokalaugenschein stellte der (schon am 15. Juni 2010 beigezogene) maschinenbautechnische Sachverständige fest, dass durch das Windrad, wie auch in der Praxis nachgewiesen, schnelle Licht-Schattenwechsel entstünden. Dies widerspreche den Angaben im Anzeigeprojekt, weshalb die Grundlage für die positive Beurteilung der Bauanzeige nicht erfüllt werde. Es sei davon auszugehen, dass die Bauanzeige auf Grund falscher Angaben in den Einreichunterlagen zur Kenntnis genommen habe werden können. Mangels Sanierungsmöglichkeit dieses Problems bei der gegenständlichen Ausführung des Windrades sei ein Abbruch des Windrades erforderlich.

Der medizinische Sachverständige Dr. M.D. stellte in der Stellungnahme vom 16. Juni 2011 fest, dass die Stroboskopeffekte, wie auf dem Video von Herrn W. ersichtlich, ein Ausmaß erreichten, welches gesundheitliche Schäden bei den Bewohnern der Nachbarhäuser, insbesondere der Familie W. als direkte Nachbarn nicht ausschließen lasse.

In der Folge erteilte der Bürgermeister der beschwerdeführenden Gemeinde dem Mitbeteiligten mit (undatiertem) Bescheid gemäß § 33 Abs. 1 und 2 BO den Auftrag, die Klein-Windkraft-Anlage bis längstens 31. Oktober 2011 der Anzeige entsprechend den Antragsunterlagen auszuführen bzw. herzustellen; gleichzeitig wurden die Niederschrift vom 4. April 2011 und der Aktenvermerk vom 29. April 2011 zu einem wesentlichen Bestand dieses Bescheides erklärt. Weiters wurde gemäß § 35 Abs. 3 BO die Nutzung der Anlage bis zum Abschluss der durchgeführten Maßnahmen untersagt.

Der Gemeindevorstand der beschwerdeführenden Gemeinde wies die dagegen erhobene Berufung des Mitbeteiligten mit Bescheid vom 25. August 2011 als unbegründet ab. Darin führte er im Wesentlichen aus, dass der derzeitige Betrieb der Anlage auf Grund der vorliegenden Gutachten und der Ergebnisse der Lokalaugenscheine zu unzumutbaren Belästigungen der Anrainer führe, weshalb gemäß § 33 BO in Verbindung mit § 48 BO zu entscheiden gewesen sei.

Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde der dagegen erhobenen Vorstellung des Mitbeteiligten Folge, behob den bekämpften Berufungsbescheid und verwies die Angelegenheit zur neuerlichen Entscheidung an die beschwerdeführende Gemeinde. Nach Darstellung des Verwaltungsgeschehens und von Rechtsvorschriften führte sie im Wesentlichen aus, das Vorliegen eines Baugebrechens setze voraus, dass ein baubehördlich bewilligter oder angezeigter Bestand vorliege, von dem im Zuge der Bauausführung abgewichen werde. Im baupolizeilichen Bescheid werde zwar davon gesprochen, dass Mängel bei der Ausführung des Windrades bestünden, diese würden aber nicht näher bezeichnet, sondern es werde lediglich auf die Ortsaugenscheine vom 4. April 2011 und vom 29. April 2011 verwiesen. Bei letzterem Ortsaugenschein habe der maschinenbautechnische Sachverständige festgestellt, dass durch den Betrieb des Windrades ein Licht-Schattenwechsel entstehe und dass diese Auswirkung des Windrades nicht den Angaben in den Unterlagen der Bauanzeige entspreche. Nach Ansicht der belangten Behörde seien in den Anzeigeunterlagen widersprüchliche Aussagen zum Schattenwurf der Windkraftanlage (kein Schattenwurf bzw. Schattenwurf in Form eines Gesamtobjektes) vorgelegen. Auf Grund dieser widersprüchlichen Angaben hätte die Baubehörde im Anzeigeverfahren gemäß § 15 BO die Frage des durch die Windkraftanlage verursachten Schattenwurfes auf die angrenzenden Grundstücke im Hinblick auf seine Belästigungswirkung im Sinn des § 48 BO genauer prüfen und bei Vorliegen eines Widerspruches zu dieser Bestimmung die Anzeige untersagen müssen. Zudem widerspreche die Angabe in der Betriebsbeschreibung, dass die Windkraftanlage keinen Schatten werfe, der Lebenserfahrung, und es sei der belangten Behörde auch keine Norm bekannt, die jeglichen Schattenwurf verbiete.

Mit der Zurkenntnisnahme der Anzeige am 2. Juli 2010 habe der Mitbeteiligte das Recht erlangt, die Kleinwindkraftanlage entsprechend seiner Anzeige auszuführen und zu betreiben. Da der Mitbeteiligte die Kleinwindkraftanlage nach gutachterlicher Stellungnahme des bautechnischen Sachverständigen am genehmigten Standort und konstruktiv entsprechend den Anzeigeunterlagen errichtet habe, mangle es dem von der Baubehörde erlassenen baupolizeilichen Auftrag an der Rechtsgrundlage.

Zur angeordneten Untersagung der Nutzung der angezeigten Anlage gemäß § 35 Abs. 3 BO stellte die belangte Behörde fest, weder dem Verfahrensakt noch den Begründungen der baubehördlichen Bescheide könnten Anhaltspunkte dafür entnommen werden, dass die errichtete Windkraftanlage einem anderen als dem angezeigten Zweck zugeführt worden sei. Die gesetzlich normierten Voraussetzungen für die Anwendung dieser Bestimmung seien daher nicht gegebenen gewesen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften kostenpflichtig aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und erstattete - ebenso wie die mitbeteiligte Partei - eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die beschwerdeführende Gemeinde macht geltend, dass im Anzeigeverfahren von der Baubehörde geprüft werden müsse, ob Emissionen für die Anrainer entstehen könnten. In den eingereichten Unterlagen werde eindeutig davon ausgegangen, dass kein Stroboskopeffekt und kein Schattenwurf von der Anlage ausgingen. Auf Grund des Lokalaugenscheines am 29. April 2011 habe festgestellt werden müssen, dass die Praxis den eingebrachten Angaben im Anzeigeprojekt widerspreche. Bei richtiger rechtlicher Betrachtung im Sinn der Beseitigung von gesundheitsgefährdenden Missständen müsse davon ausgegangen werden, dass auch in einem Anzeigeverfahren Sanierungsmaßnahmen vorgeschrieben werden könnten, wenn das Bauwerk nicht den zur Kenntnis genommenen Unterlagen entspreche.

Zum Zeitpunkt der Erstattung der Anzeige seien die von der belangten Behörde angenommenen widersprüchlichen Angaben nicht vorgelegen, zumal sich die angeführte Schattenschlagproblematik gerade nicht auf die gegenständliche vertikale Anlage bezogen habe. Erst im nachhinein habe sich gezeigt, dass der tatsächliche Betrieb und die tatsächlichen Auswirkungen der Windkraftanlage anders seien, und zwar deutlich gesundheitsschädigend und störend für die benachbarten Personen.

Gemäß § 79 Abs. 11 VwGG in der Fassung BGBl. I Nr. 122/2013 sind auf das vorliegende, mit Ablauf des 31. Dezember 2013 beim Verwaltungsgerichtshof anhängige Beschwerdeverfahren die Bestimmungen des VwGG in der Fassung vor der Novelle BGBl. I Nr. 33/2013 weiter anzuwenden.

§ 33 BO in der hier maßgeblichen Fassung LGBl. 8200-19 lautet

auszugsweise wie folgt:

"§ 33

Vermeidung und Behebung von Baugebrechen

(1) Der Eigentümer eines Bauwerks hat dafür zu sorgen, daß dieses in einem der Bewilligung (§ 23) oder der Anzeige (§ 15) entsprechenden Zustand ausgeführt und erhalten wird. Er hat Baugebrechen, durch welche

o die Standsicherheit,

o die äußere Gestaltung,

o der Brandschutz,

o die Sicherheit von Personen und Sachen

beeinträchtigt werden oder die

o zu unzumutbaren Belästigungen (§ 48) führen

können, zu beheben.

(2) Kommt der Eigentümer eines Bauwerks seiner Verpflichtung nach Abs. 1 nicht nach, hat die Baubehörde nach Überprüfung des Bauwerks, unter Gewährung einer angemessenen Frist, die Behebung des Baugebrechens zu verfügen.

... ."

Gemäß Art. 119a Abs. 9 B-VG (in der Fassung vor der Novelle BGBl. I Nr. 51/2012) hat die Gemeinde im aufsichtsbehördlichen Verfahren Parteistellung; sie ist berechtigt, gegen die Aufsichtsbehörde u.a. vor dem Verwaltungsgerichtshof (Art. 131 und 132) Beschwerde zu führen.

Eine Rechtsverletzung einer beschwerdeführenden Gemeinde durch einen aufhebenden Vorstellungsbescheid kommt jedenfalls insoweit in Betracht, als es um die die Aufhebung tragenden Gründe des in Frage stehenden Vorstellungsbescheides geht (vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom 31. Juli 2012, Zl. 2010/05/0001, mwN).

Der die Aufhebung tragende Grund war im vorliegenden Fall, dass die belangte Behörde die von den Baubehörden vertretene Rechtsansicht, wonach im Beschwerdefall im Zuge der Bauausführung vom angezeigten Bestand abgewichen worden sein soll, nicht geteilt hat. Dies deshalb, weil zum einen die nach Ansicht der Baubehörden bestehenden Mängel weder ausdrücklich im vorliegenden Bauauftrag bezeichnet worden seien noch sich aus den Niederschriften über die durchgeführten Ortsaugenscheine eindeutig ergäben und zum anderen die Kleinwindkraftanlage nach der gutachterlichen Stellungnahme des bautechnischen Sachverständigen am genehmigten Standort und konstruktiv entsprechend den Anzeigeunterlagen errichtet worden sei. In diesem Zusammenhang hat die belangte Behörde auch ausgeführt, dass die in den Anzeigeunterlagen enthaltenen Angaben zu einem durch die Kleinwindkraftanlage allenfalls verursachten Schattenwurf widersprüchlich seien, weshalb diese Frage von der Baubehörde im Anzeigeverfahren zu prüfen und das Vorhaben bei Vorliegen eines Widerspruches zu § 48 BO zu untersagen gewesen wäre.

Ein baupolizeilicher Auftrag gemäß § 33 Abs. 1 und 2 BO setzt das Vorliegen eines Baugebrechens voraus. Ein Baugebrechen liegt u. a. dann vor, wenn ein anzeigepflichtiges Bauvorhaben in einem nicht der Anzeige entsprechenden Zustand ausgeführt oder erhalten wird. Der entsprechende Zustand ergibt sich aus der Bauanzeige und den Bezug habenden Unterlagen (s. § 15 Abs. 2 BO; vgl dazu auch W. Pallitsch/Ph. Pallitsch/W. Kleewein, Niederösterreichisches Baurecht, Komemntar8, S. 531, Anm. 5 zu § 33 BO).

Die Aufstellung von Windrädern, die keiner elektrizitätsrechtlichen Genehmigungspflicht unterliegen, war im hier maßgeblichen Zeitraum vor Inkrafttreten der Novelle LGBl. 8200-17 anzeigepflichtig (vgl. nunmehr § 14 Z 9 BO).

Wie die belangte Behörde - gestützt auf die gutachterliche Stellungnahme des bautechnischen Sachverständigen - ausgeführt hat, wurde die verfahrensgegenständliche Kleinwindkraftanlage am genehmigten Standort und konstruktiv entsprechend den der Anzeige angeschlossenen Unterlagen errichtet, was von der beschwerdeführenden Gemeinde auch nicht bestritten wird. Ein Abweichen von dem der Anzeige entsprechenden Zustand liegt daher insoweit nicht vor.

Bei der Frage, ob es durch die Kleinwindkraftanlage zu einem Schattenwurf und infolgedessen zu einer Belästigung von Nachbarn kommt, handelt es sich hingegen um eine durch die Errichtung bzw. den Betrieb der Anlage allenfalls verursachte Auswirkung, die im Rahmen des durchgeführten Anzeigeverfahrens anhand der vorgelegten Unterlagen (§ 15 Abs. 2 BO) bzw. eines allenfalls einzuholenden Gutachtens (§ 15 Abs. 3 BO) im Hinblick auf ihre Belästigungswirkung gemäß § 48 BO zu prüfen war. Allfällige Unrichtigkeiten der eingereichten Unterlagen oder Versäumnisse bei der Prüfung der Auswirkungen des Bauvorhabens können aber nicht im Wege des § 33 BO beseitigt werden, zumal diese Bestimmung keine Grundlage dafür bietet, Aufträge zu erteilen, durch welche der angezeigte und nach § 15 Abs. 4 BO zulässigerweise ausgeführte Zustand geändert wird. Darüber hinaus kommt die von der beschwerdeführenden Gemeinde offenbar intendierte Erlassung eines baupolizeilichen Auftrages, wonach Maßnahmen zu treffen seien, durch welche ein Schattenwurf beseitigt wird, auch deshalb nicht in Betracht, weil - wie die belangte Behörde zutreffend ausgeführt hat - die gänzliche Vermeidung eines Schattenwurfes durch eine Windkraftanlage einerseits der Lebenserfahrung widersprechen würde und andererseits nach den Bestimmungen der BO auch nicht geboten ist.

Soweit die beschwerdeführende Gemeinde mit ihrem Vorbringen zum Ausdruck bringen wollte, dass die in den Anzeigeunterlagen enthaltenen Angaben zum Schattenwurf unrichtig gewesen seien und eine Beurteilung der tatsächlichen Auswirkungen des Bauvorhabens nicht ermöglicht hätten, ist darauf hinzuweisen, dass die Baubehörde die Frage, ob die erstattete Bauanzeige den in § 15 BO genannten Anforderungen entsprochen hat, in einem Bauauftragsverfahren nach § 35 Abs. 2 Z 3 BO zu klären hätte (vgl. das hg. Erkenntnis vom 24. Mai 2005, Zl. 2003/05/0181).

Die von der belangten Behörde herangezogenen Gründe berechtigten sie somit zur Aufhebung des auf § 33 BO gestützten baupolizeilichen Auftrages.

Der durch den angefochtenen Bescheid ebenfalls vorgenommenen Behebung des auf § 35 Abs. 3 BO gestützten Auftrages tritt die beschwerdeführende Gemeinde inhaltlich nicht entgegen.

Die Beschwerde erweist sich somit insgesamt als unbegründet, weshalb sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen war.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der gemäß § 3 Z 1 der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014 in der Fassung BGBl. II Nr. 8/2014 weiterhin anzuwendenden Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008. Das Mehrbegehren war abzuweisen, weil die Umsatzsteuer in den Pauschalbeträgen der genannten Verordnung bereits berücksichtigt ist.

Wien, am 18. November 2014