VwGH 2011/23/0453

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Der Beschwerdeführer, ein nigerianischer Staatsangehöriger, reiste am 27. Jänner 2003 illegal in das Bundesgebiet ein und stellte unter einer Alias-Identität einen Asylantrag. Mit Bescheid des Bundesasylamtes vom 13. März 2003 wurde dieser Antrag gemäß § 7 Asylgesetz 1997 (AsylG) abgewiesen und gemäß § 8 AsylG festgestellt, dass seine Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung nach Nigeria zulässig sei. Dagegen erhob der Beschwerdeführer fristgerecht Berufung.

Mit Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 28. Mai 2004 wurde der Beschwerdeführer wegen des Vergehens nach § 27 Abs. 1 und 2 Z 2 erster Fall SMG und § 15 StGB zu einer Freiheitsstrafe von zehn Monaten, wovon sieben Monate bedingt nachgesehen wurden, rechtskräftig verurteilt, weil er am 22. April 2004 in Wien gewerbsmäßig 36 Kugeln Kokain oder Heroin sowie - als sogenannter "Bodypacker" - in einem Überraschungsei verpacktes Kokain oder Heroin erworben, besessen und für den unmittelbar bevorstehenden Weiterverkauf bereitgehalten und damit anderen zu überlassen versucht habe.

Im Hinblick auf diese Verurteilung erließ die Bundespolizeidirektion Wien mit rechtskräftigem Bescheid vom 2. Juni 2004 gegen den Beschwerdeführer gemäß § 36 Abs. 1 iVm Abs. 2 Z 1 Fremdengesetz 1997 ein auf die Dauer von zehn Jahren befristetes Aufenthaltsverbot.

Am 25. Oktober 2006 heiratete der Beschwerdeführer eine österreichische Staatsbürgerin. Am 23. November 2006 wurde ein gemeinsames eheliches Kind geboren. In der Folge zog der Beschwerdeführer am 25. Jänner 2007 seine Berufung gegen den Bescheid des Bundesasylamtes vom 13. März 2003 zurück, sodass dieser Bescheid rechtskräftig wurde.

Am 13. Dezember 2007 stellte der Beschwerdeführer den Antrag, den Aufenthaltsverbotsbescheid aufzuheben, den er im Wesentlichen mit seiner Ehe mit einer österreichischen Staatsbürgerin und dem Familienleben mit der gemeinsamen Tochter begründete. Wegen der geänderten Familienverhältnisse sei die Aufrechterhaltung des Aufenthaltsverbots nicht mehr geboten.

Mit dem angefochtenen, im Instanzenzug ergangenen Bescheid vom 19. Mai 2009 wies die belangte Behörde diesen Antrag gemäß § 65 Abs. 1 Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG) ab. Dies begründete sie - über den vorangestellten, unstrittigen Sachverhalt hinaus - zusammengefasst damit, dass ein Erstantrag des Beschwerdeführers auf Erteilung eines Aufenthaltstitels als Familienangehöriger vom 29. Jänner 2007 mit Bescheid des Landeshauptmannes von Wien vom 5. März 2008 im Hinblick auf das Aufenthaltsverbot rechtskräftig abgelehnt worden sei. Am 23. Dezember 2008 habe der Beschwerdeführer einen zweiten Asylantrag gestellt, weil er - nach seinen Angaben vor dem Bundesasylamt - keine andere Möglichkeit gesehen habe, seinen Aufenthalt in Österreich zu legalisieren. Dieser Antrag sei im Instanzenzug mit Erkenntnis des Asylgerichtshofes vom 7. Mai 2009 wegen entschiedener Sache gemäß § 68 AVG zurückgewiesen und der Beschwerdeführer nach § 10 Abs. 1 Z 1 Asylgesetz 2005 abgewiesen worden.

Am 10. März 2003 habe der Beschwerdeführer vor dem Bundesasylamt noch angegeben, keine Dokumente mehr zu besitzen und sich auch nicht erinnern zu können, dass er einen Taufschein und Schulzeugnisse gehabt habe. Noch während seines Asylverfahrens im Jahre 2006 habe er sich jedoch im Wege der nigerianischen Botschaft in Österreich einen Reisepass unter seiner "neuen anderen" Identität ausstellen lassen. Weiters habe er angegeben, in Nigeria zwei minderjährige Kinder zu haben, mit denen er etwa "einmal in drei Monaten" telefoniere. Nach seinen Angaben verkaufe er seit dem Jahr 2003 die Zeitung Augustin und gelegentlich auch die Zeitschrift "Bunte". Er habe acht Monate - von Oktober 2007 bis Juni 2008 - für die "Repa Copy GmbH" gearbeitet und von Mai bis September 2007 auch die Zeitung "Österreich" verteilt. Er habe einige Deutschkurse besucht und könne sich in der deutschen Sprache gut ausdrücken.

Rechtlich führte die belangte Behörde aus, dass die Aufhebung des Aufenthaltsverbots unter dem Blickwinkel des § 86 FPG zu beurteilen sei. Für eine Aufhebung sei erforderlich, dass sich seit der Erlassung der Maßnahme die dafür maßgebenden Umstände zu Gunsten des Fremden geändert hätten. Dabei sei auch auf die nach der Verhängung des Aufenthaltsverbots eingetretenen und gegen eine Aufhebung sprechenden Umstände Bedacht zu nehmen. Bei der Beurteilung nach § 65 FPG sei maßgeblich, ob eine Gefährlichkeitsprognose im Grunde des § 60 Abs. 1 FPG oder des § 86 Abs. 1 FPG weiterhin zu treffen und die Aufrechterhaltung des Aufenthaltsverbots im Sinne des § 66 FPG zulässig sei.

Die belangte Behörde folgerte, aus der geänderten familiären Situation sei für den Beschwerdeführer nichts zu gewinnen, weil auch gegen Angehörige von österreichischen Staatsbürgern unter den Voraussetzungen des § 86 Abs. 1 FPG ein Aufenthaltsverbot erlassen bzw. eine derartige Maßnahme aufrecht erhalten werden könne. Erst nach Erlassung des Aufenthaltsverbots habe sich herausgestellt, dass der Beschwerdeführer anlässlich seines Asylverfahrens bewusst eine falsche Identität gewählt habe, um sich eine vorläufige Aufenthaltsberechtigung nach dem Asylgesetz zu erschleichen. Dadurch habe er auch den Tatbestand des § 60 Abs. 2 Z 6 FPG erfüllt. Angesichts des viele Bereiche betreffenden Fehlverhaltens des Beschwerdeführers gefährde sein persönliches Verhalten zweifelsfrei die öffentliche Ordnung und Sicherheit in höchstem Maße. Das seiner Verurteilung bzw. den massiven Täuschungshandlungen zu Grunde liegende Fehlverhalten liege auch noch nicht so weit zurück, dass auf Grund des seither verstrichenen Zeitraums eine entscheidungswesentliche Minderung der von ihm ausgehenden Gefahr für die öffentlichen Interessen angenommen werden könne. Der Beschwerdeführer habe sich seither auch nicht wohlverhalten, weil er sich geradezu beharrlich geweigert habe, seiner Ausreiseverpflichtung aus dem bereits seit dem Jahr 2004 bestehenden Aufenthaltsverbot nachzukommen. Weiters habe er offenbar bewusst falsche Angaben zu seiner Person gemacht, um zu verhindern, dass die Erstbehörde Ersatzdokumente für ihn beschaffen hätte können. Der Beschwerdeführer sei zudem - jedenfalls vor seiner Eheschließung - einer Schwarzarbeit nachgegangen, habe er doch den für die Ausübung einer Erwerbstätigkeit erforderlichen Aufenthaltstitel nicht besessen.

Der Beschwerdeführer sei die Ehe mit der österreichischen Staatsbürgerin zu einem Zeitpunkt eingegangen bzw. habe er die Familie gegründet, als er wegen des gegen ihn bestehenden rechtskräftigen Aufenthaltsverbots nicht mit einem weiteren gemeinsamen Aufenthalt oder mit einem ungestörten Familienleben habe rechnen dürfen. Seine Integration und die erlernten Deutschkenntnisse gründeten sich lediglich auf einen unter falschen Angaben gestellten und in der Folge als unbegründet erkannten Asylantrag. Selbst der zweite Asylantrag habe dem alleinigen Zweck gedient, seinen unrechtmäßigen, entgegen dem Aufenthaltsverbot bestehenden Aufenthalt zu legalisieren. Die Aufrechterhaltung der vorliegenden Maßnahme sei daher auch im Grunde des § 66 Abs. 1 und 2 FPG zulässig, weil sein Gesamt(fehl)verhalten die von ihm ausgehende erhebliche Gefährdung für die Grundinteressen der Gesellschaft verdeutliche.

Die belangte Behörde fasste ihre Erwägungen abschließend dahingehend zusammen, dass sich die für die Erlassung des Aufenthaltsverbots maßgeblichen Umstände keinesfalls zu Gunsten des Beschwerdeführers geändert hätten. Zum einen habe sein - für sich einen Aufenthaltsverbotstatbestand verwirklichendes und nun sogar gerichtlich strafbares - Fehlverhalten (im Asylverfahren) erst durch das Eingeständnis seiner wahren Identität nach Erlassung des Aufenthaltsverbots erkannt werden können. Zum anderen habe er sich seit der Erlassung des Aufenthaltsverbots keinesfalls wohlverhalten und massiv gegen jene Bestimmungen verstoßen, die ein geordnetes Fremdenwesen und einen geordneten österreichischen Arbeitsmarkt sicherstellen sollten. Die nach Erlassung des Aufenthaltsverbots mit einer österreichischen Staatsbürgerin geschlossene Ehe und das mit dieser gemeinsame Kind stelle keinen entscheidenden Umstand dar, der die Aufhebung der vorliegenden Maßnahme rechtfertige. Es seien auch keine Gründe ersichtlich oder behauptet worden, weshalb es der österreichischen Ehegattin bzw. dem gemeinsamen Kind nicht möglich sei, den Beschwerdeführer zu begleiten oder zumindest zu besuchen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, über die der Verwaltungsgerichtshof nach Vorlage der Verwaltungsakten und Erstattung einer Gegenschrift durch die belangte Behörde erwogen hat:

Vorauszuschicken ist, dass der Verwaltungsgerichtshof den angefochtenen Bescheid auf Basis der Sach- und Rechtslage bei seiner Erlassung zu überprüfen hat. Wird daher im Folgenden auf Bestimmungen des FPG Bezug genommen, so handelt es sich dabei jeweils um die zu diesem Zeitpunkt (Juli 2009) geltende Fassung.

Gemäß § 65 Abs. 1 FPG ist ein Aufenthaltsverbot oder Rückkehrverbot auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, wenn die Gründe, die zu seiner Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Ein darauf abzielender Antrag kann nur dann zum Erfolg führen, wenn sich seit der Erlassung der Maßnahme die dafür maßgebenden Umstände zu Gunsten des Fremden geändert haben. Bei Fremden, die - wie der Beschwerdeführer - seit der Erlassung des Aufenthaltsverbots die Stellung eines Familienangehörigen (§ 2 Abs. 4 Z 12 FPG) einer Österreicherin erlangt haben, ist überdies zu beachten, dass die Aufrechterhaltung des Aufenthalts- oder Rückkehrverbots nur im Grunde des § 87 iVm § 86 Abs. 1 FPG zulässig ist (vgl. etwa das Erkenntnis vom 13. September 2012, Zl. 2011/23/0143, mwN). Bei dieser Beurteilung kommt es darauf an, ob eine Gefährlichkeitsprognose dergestalt (weiterhin) zu treffen ist, dass die Aufrechterhaltung des Aufenthaltsverbots oder des Rückkehrverbots erforderlich ist, weil auf Grund des persönlichen Verhaltens des Fremden die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet ist. Das persönliche Verhalten muss eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Strafrechtliche Verurteilungen allein können nicht ohne weiteres diese Maßnahmen begründen. Vom Einzelfall losgelöste oder auf Generalprävention verweisende Begründungen sind nicht zulässig (vgl. auch dazu das bereits erwähnte Erkenntnis vom 13. September 2012).

Für die Beantwortung der Frage, ob diese Annahme gerechtfertigt ist, ist demnach zu prüfen, ob sich aus dem gesamten Fehlverhalten des Fremden ableiten lässt, dass sein weiterer Aufenthalt die öffentliche Ordnung oder Sicherheit im dargestellten Sinn gefährdet. Dabei ist nicht auf die bloße Tatsache der Verurteilung bzw. Bestrafung des Fremden sondern auf die Art und Schwere der zu Grunde liegenden Straftat und das sich daraus ergebende Persönlichkeitsbild abzustellen (vgl. etwa das Erkenntnis vom 21. Juli 2011, Zl. 2008/18/0237, mwN).

Der Beschwerdeführer bringt in diesem Zusammenhang vor, dass ihm eine einzige, mehr als fünf Jahre zurückliegende strafgerichtliche Verurteilung zur Last liege. Er habe sich nach Verbüßung des unbedingten Teils seiner Freiheitsstrafe über den Ablauf der Probezeit hinaus bis dato wohlverhalten. In Anbetracht dessen könne die in § 86 Abs. 1 FPG umschriebene Annahme einer tatsächlichen, gegenwärtigen und erheblichen Gefahr, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berühre, nicht mehr aufrechterhalten werden. Überdies wendet sich die Beschwerde gegen den Vorwurf eines (fremdenrechtlichen) Fehlverhaltens.

Die belangte Behörde hat zunächst zutreffend erkannt, dass das der Verurteilung des Beschwerdeführers zugrunde liegende Fehlverhalten - wegen seiner Eheschließung mit einer österreichischen Staatsbürgerin - nun am erhöhten Gefährdungsmaßstab des § 86 Abs. 1 FPG zu messen ist.

In diesem Zusammenhang wäre jedoch vor allem unter dem Gesichtspunkt der Gegenwärtigkeit (Aktualität) der Gefährdung zu berücksichtigen gewesen, dass die Tatbegehung durch den Beschwerdeführer betreffend das Suchtmitteldelikt bei Erlassung des angefochtenen Bescheids bereits mehr als fünf Jahre zurücklag. Der Beschwerdeführer wurde lediglich einmal straffällig; die über ihn verhängte Freiheitsstrafe wurde überwiegend bedingt nachgesehen. Nach dem Vollzug der Freiheitsstrafe hat er sich strafrechtlich wohlverhalten. Ein (weiterhin bestehender) Kontakt zum Suchtgiftmilieu wurde von der belangten Behörde nicht angenommen.

Soweit die belangte Behörde dem Beschwerdeführer jedoch vorwarf, dass er bei seinem ersten Asylantrag eine falsche Identität verwendet habe, ist vorweg dazu festzuhalten, dass sich dieses Fehlverhalten auf das im Jahr 2003 eingeleitete Asylverfahren bezieht. Auch wenn seine wahre Identität erst im Rahmen seiner Eheschließung zum Vorschein kam, ist nicht ersichtlich, inwiefern daraus aktuell trotz der geänderten Situation des Beschwerdeführers und nach Abschluss seiner Asylverfahren eine gegenwärtige vom Beschwerdeführer ausgehende maßgebliche Gefahr abzuleiten wäre.

Die belangte Behörde warf dem Beschwerdeführer weiters vor, dass er sich trotz des seit dem Jahr 2004 bestehenden Aufenthaltsverbots beharrlich geweigert habe, seiner Ausreiseverpflichtung nachzukommen. Dabei übersah sie jedoch, dass der Bescheid des Bundesasylamtes vom 13. März 2003 erst infolge Zurückziehung der gegen diesen Bescheid erhobenen Berufung am 25. Jänner 2007 rechtskräftig wurde. Bis dahin war der Beschwerdeführer vorläufig zum Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt. Das Aufenthaltsverbot war daher zunächst wegen des anhängigen Asylverfahrens nicht durchsetzbar und galt gemäß § 125 Abs. 3 FPG ab 1. Jänner 2006 nur als Rückkehrverbot. Ein - allenfalls weiter zu befürchtender - unrechtmäßiger Aufenthalt im Bundesgebiet vermag ein Aufenthaltsverbot im Grunde des § 86 Abs. 1 FPG im Hinblick auf die gebotene unionsrechtskonforme Auslegung dieser Bestimmung jedoch nicht zu rechtfertigen (vgl. das Erkenntnis vom 29. Februar 2012, Zl. 2009/21/0376).

Der Vorwurf, der Beschwerdeführer sei einer Beschäftigung nachgegangen, obwohl ihm der dafür erforderliche Aufenthaltstitel nicht erteilt worden sei, erfüllt schließlich nicht einmal den Aufenthaltsverbotstatbestand nach § 60 Abs. 2 Z 8 iVm Abs. 5 FPG (vgl. das bereits erwähnte Erkenntnis vom 29. Februar 2012).

Die von der belangten Behörde herangezogenen Umstände reichen daher auch in ihrer Gesamtheit nicht aus, um eine nach wie vor bestehende Gefahr im Sinn des § 86 Abs. 1 FPG zu begründen.

Der angefochtene Bescheid war daher schon deshalb gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008.

Wien, am 22. November 2012